勞動合同法
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“新《勞動合同法》的實施，尤其是正在討論的實施細則內容，恐怕短期內會讓很多企業更為焦慮。”不久前的一個下午，在京北的一家茶館聚會中，北京市某區法院經濟庭法官梁某對記者說。
梁法官的主要工作，大多是處理企業雇員和企業之間的各種經濟糾紛。在這個聚會上，還有數位人士，從事公司法務工作或人力資源工作。他們最近比較關注的，也正是人力資源和勞動保障部正在加緊制定的新《勞動合同法》實施細則(以下簡稱“實施細則”)。
“這將涉及到大部分采用勞務外包業務的公司，以及所有從事勞動外包業務的公司，具體將產生何種影響，還要等實施細則出臺才能知道。”北京外航服務公司(簡稱FASCO)一位參加聚會的人力資源經理告訴記者。
“紅線”博弈
讓這些企業法務律師和人力資源經理關注的新《勞動合同法》及其實施細則，源自2012年12月28日。
是日，第十一屆人大常委會第三十次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》(以下簡稱“《勞動合同法》”或“新《勞動合同法》”)。同一天，時任國家主席胡錦濤簽署第73號主席令，宣布修改后的《勞動合同法》2013年7月1日正式實施。
“此次《勞動合同法》修改，主要涉及勞務派遣。”歌美颯中國人力資源總監馮軍告訴記者。作為一家國際風能電力公司，總部設在西班牙的歌美颯在中國有大量工作都是通過勞務外包、勞務派遣實現的。
4月10日，一位不愿透露姓名的相關人士向記者透露，“針對新勞動合同法，人力資源和社會保障部(簡稱‘人社部’)正在加緊有關勞務派遣業務實施細則的制定，討論稿已經召集過一些單位開會研究。”該人士還透露，北京人力資源和社會保障局(簡稱“北京人社局”)曾派人參加此次會議。討論稿中較引人關注的條款，是對于勞務派遣人員占用工單位總人數比例，以及關于勞務派遣人員范圍的設定。
“目前有傳聞說，這個比例是10%.”中國國際技術智力合作公司外企服務分公司(簡稱“中智”)總經理程功接受記者專訪時說。中智是國資委下屬唯一一家以人力資源服務為主營業務的央企，多年來在人力資源行業排名第一。據程功介紹，當前中智在全國為超過105萬的員工提供人力資源服務，其中在北京地區就達20萬人，其中又有2萬人屬于勞動派遣范疇。
10%的比例，將讓很多企業陷入困境。“此前沒有這個比例上的規定。”程功說，現在10%的比例，也只是業界傳聞的數據，或許并不是確切的數據，因為如果真的是如此一刀切的比例限定，恐怕會有一定的問題。“勞務派遣的用工單位，不僅是企業，也包括政府機關和事業單位，比如交管局。”程功舉例說。
就當前情形而言，交通協管員絕大部分是各地交通管理局從第三方勞務派遣公司購買的“服務項目”，簡言之，就是勞務派遣和服務公司招聘人員，然后將其派到用工單位(即交通管理局)從事的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”(簡稱“三性”)工作。
“交通管理局屬于政府機構，其編制需要經過編制辦審批，交通協管員數量龐大，顯然不能通過審批招聘來實現。但是，如果有10%的硬性規定，就意味著‘三性’人員總量不能超過現有編制人員的10%，這顯然在執行上是會出問題的。”雖然中智在協管員這個具體的工種上，沒有什么業務，但程功表示，他認同具體到這個工種職業，是很難做到既符合實際需求，又能滿足10%“紅線”。
而一旦實施細則出臺，無論是何種比例，既然是法律條文的實施規范，因此所有機構，包括政府機構本身，都應該遵循該規范，而無權置身于法規之外。
“問題不僅如此。”馮軍說，“具體‘三性’如何界定，到現在仍然沒有定論，對于我們公司而言或許還好一些，但對更多的公司，其業務或許在‘臨時性’、‘替代性’上很容易厘清，但‘輔助性’就很難界定了。如果真的三者總量加起來，不管是10%還是20%，搞一刀切，就有可能出問題。”
“既然是以法律條文公布的，那么就應該是對整個中國管轄范圍內是有效的，企業在這方面，只能是遵從，而不是博弈;博弈只能在條文制定階段。”山東省某檢察院檢察官王學強對記者表示。
早出臺了五年?
隨著調查的展開，勞務派遣行業的諸多問題凸顯出來。哪怕是在最簡單的數據方面，到目前為止，全國有多少從事人力資源服務的公司，人社部都沒有權威的數據。而當前社會各種機構發布的數據報告，也難以得到政府部門和從事人力資源服務行業人士的認可。
記者從北京人社局市場處獲得的數據是，北京有800多家企業從事勞務派遣業務。“這個數據的界定，只是根據工商營業執照上是否有勞務派遣這一項來確定的，跟企業實際業務是否涉及無關，”相關人士對記者說。然而多個公司人力資源經理均對記者表示，實際工作中，這個統計數據并不合理，“比如說，有些做獵頭的公司，并沒有職業中介資質，他們采取的規避方式，更多是跟服務單位開具咨詢服務發票，而不是招聘服務費。”一位人力資源經理對記者說。
盡管如此，2008年頒布的《勞動合同法》仍然在當時給中國勞動力市場造成陣痛，“當然，從長期性上，也是帶來了規范。總體上，國家出臺一部法律，是涉及到所有行業的某一個領域，《勞動合同法》的出發點是好的，是為了保障勞工利益，尤其是中低端勞工的利益。”中國政法大學教授章含接受記者采訪時表示。但章含也提到，有一些觀點也確實認為，中國的《勞動合同法》早出臺了五年。
程功表示，他也聽到過類似的說法。“這就如同工業化過程帶來的環境污染，也是西方工業化國家都曾經遭遇的問題，只有越過這個階段，才會解決這些問題。我們國家可能更多是希望盡早考慮勞工的利益，因此盡早做出決斷。”
章含表示，“因為當整個企業生存狀態沒有發展到這個階段，國家出臺這個法律，事實上會抬高企業成本，尤其是中低端制造型企業的成本，導致很多內地企業要么選擇違法，要么選擇破產，而更多的三資企業則是將工廠向印度、東南亞搬遷，減少了中國的就業崗位”。但是，“早出臺了五年”這種說法會讓老百姓認為是忽略其利益，結果就是“誰說實話誰挨罵，所以大家都不愿在公開場合提及”。 這一次主要針對勞務派遣而修改的新《勞動合同法》，或將產生類似的結果。“如果真的有百分比的設定，不管是10%還是20%，都可能在用工單位和勞務派遣公司之間形成障礙。”馮軍對記者表示。他舉例說，歌美颯中國屬于典型的根據訂單而非計劃進行生產的企業，可能在特定一段時間內，會有大量臨時性員工需求，但是因為比例限額的存在，導致即便人力資源外包服務公司有足夠的勞務派遣能力，也會存在直接硬性的瓶頸出現。“作為規范的國際化企業，我們不能違規違法，而不能足額派遣員工，也導致人力資源服務公司不能派出員工，最終的結果是就業短期內可能下降。”馮軍說。
還有就是對于“三性”人員的界定問題。“臨時性”、“輔助性”、“替代性”對于不同企業，其結果可能完全不同。“比如建筑行業，大部分房地產開發商是將業務承包給建筑公司，而建筑公司則是通過大量外包服務形式使用民工，這部分民工的界定工作怎么做?再比如不同行業甚至同類行業，對于銷售人員的定位完全不同，在一些公司，銷售人員可能是核心，比如銀行銷售人員，而在保險公司，賣保單的人員就完全不是，盡管公司自身是知道定位和厘清的，但是對于實施細則以及管理單位而言，如何提交證明就成了難題。”章含說。
“總體上可以認為，發展都伴隨著陣痛。”程功認為，從法律法規的角度看，政府出臺相關的政策，乃至細則，就是通過該形式，將企業逼向規范，讓企業主動去想辦法，提升管理水平，進而達到整個國家產業升級的意圖。“至于這個過程中，會導致一部分企業破產、遷移，乃至短期內影響到勞動力市場，都應該能理解，長期看如果利大于弊，我認為就是合理的。”
但這更多是代表了中智、FASCO等“大型人力資源服務公司”的觀點。程功甚至直接表示，一旦新《勞動合同法》生效，而實施細則也公布之后，如果客戶不能認同中智提出的“合乎法規的幾種方案”，則中智就會放棄跟“不采取合乎法規措施的客戶”的合作。
而中小型人力資源服務公司，卻因此感受到巨大的壓力，因為它們不具備類似中智這樣的談判籌碼。因此，在2012年12月第73號主席令簽署之后，整個人力資源服務行業謀求合并、重組，乃至尋找“背靠大樹”的各種動作，極為頻繁。僅就北京地區而言，中智、FASCO幾乎每個星期都會碰到中小型人力資源公司遞來的“請求收編”的橄欖枝。
行政還是市場
程功曾表示，大多數人力資源服務企業和用工企業，都認為需要時間，對自身業務流進行調整和規范，以便適應新的法規。“是否可以規定出時間，比如說一年，要求企業在2014年7月1日前，完全合乎新的法規，而不是一旦實施就必須要求企業完全合乎新規則?”
然而，梁法官明確表示，他個人是非常歡迎即將施行的新《勞動合同法》，并且認為，采取過渡期的方式，并非有效，反而有可能會增加法院的工作難度。梁法官表示，大量的司法工作表明，在過去相當長的時間里，很多企業為了規避《勞動合同法》帶來的限制，“把很多有問題的部分，放到了勞務派遣人群中，也就是行業所說的，把勞務派遣人群當作‘排污池’，不規范待遇、同工不同酬、拖欠工資、非合理辭退等等問題，大量在勞務派遣人群中出現，導致社會問題，也是我們工作中大量審判和處理的問題。如果給出冗余時間，那么這段時間內，這些問題也很難遏制，修改法律的意義就會降低。”
程功也認為，“排污池”問題在某些地區，是比較明顯的，“尤其是在長三角、珠三角等低端加工和制造業比較活躍的地區，‘排污池’問題長期得不到解決”。
但程功認為，要解決“排污池”問題，重點不僅僅在于法律條文上的規范，還在于法律條文如何在實際中加以實施。如果在時間上、比例上采取一刀切，而且執法上也確實能做到嚴格，那么可能的結果，表面看確實是解決了問題，最大可能杜絕“排污池”，但實際情況則是，像富士康這樣的企業，大量外遷走了，結果就是勞工們“因為政府要更全面保障他們的利益”而實際上失業了。
在記者的采訪和調查中，多個環節的不同人士，表達了新勞動合同法“有可能增加新的行政許可審批”。
“當前的大趨勢和整體輿論，是呼吁政府開放更多的權力給市場，但伴隨新《勞動合同法》產生的新審批事項，可能在事實上導致‘逆水行舟’的局面。”章含對記者表示。
章含所說的新審批事項，作為勞務派遣行業實際從業者的程功也同樣予以關注。“據我們所知，會增加一個勞務派遣資質審批。”他說，作為中智這種規模的企業，尤其有是國有企業，對增加數個前置審批事項，在接受上并不困難。
然而，對中小型民營性質的公司，并非如此輕松。“面向政府的前置審批手續，辦理起來都是比較復雜的，這等于加大了人力資源公司的工作難度和運營成本，通過增加行政難度來提升市場效率，既不太可行，也不太合理。”咨詢顧問和分析機構計世咨詢總經理金建中對記者表示。新《勞動合同法》尚未施行，實施細則仍在討論;然而，就記者在一些地鐵建設工地、玩具生產車間、手機組裝生產線的實際詢問170多人的結果來看，超過90%的普通勞工，甚至表示沒聽說過2008年就已經頒布的《勞動合同法》，而他們既分不清也表示不在意《勞動法》和《勞動合同法》究竟有什么區別，只在意“拿不到工資政府管不管”。而這，或許才是當前整個中國勞動力市場面臨的最大現實問題。
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