2017年司法考試命題特點

　　2017年的司法考試會有什么樣的題目，下面是CN人才小編整理的關于司法考試命題特點的內容，歡迎閱讀借鑒。

　　司法考試試題的命制有“五化”的特點：

　　(1)客觀試題主觀化：

　　前三卷有三百個選擇題，基本上都是以案例的形式命題的。表面看是一個客觀試題——選擇 題。其本質是主觀題都是以主觀的分析選擇過程為基礎進行的 A、B、C、D 四項判斷，題眼(題彎、陷阱)很多， 可謂一不留神就落入陷阱。不論怎么命題，考點都是恒定，唯有考眼是變化的，這恰恰是主觀判斷選擇的過程。這 也是客觀試題的主觀化的基本表現。有些考生沒有重視對考眼的認識，造成了“年年上一當，當當不一樣”的后果。

　　(2)理論試題實踐化：

　　司法考試體現了司法實務的特點，考查了大量的實踐性問題，體現了應用法學的特點這無可 厚非，但有時也將一些理論法學的知識進行了實務性的考查。這無疑又加大了一些得分難度。法律是與時俱進的， 司法考試命題也是體現了這點，在考試試題設計上采用了大量“新鮮”“時髦”的案例、理論。所以我們用司考培 訓的行話說“實踐中的難點，考試中的得分點”!

　　(3)規則理念統一化：

　　司法考試要與法學教育相結合。由于司法考試命題的人員都是從事法學教育的，而且都是從 事碩士生，博士生教育的人。這就使得司法考試有了些碩士、博士入學考試的味道。法條背后的理念(理論)考查 增多，規則與理念相結合出題現象也越來越多。這使得對法學理論沒有深入學習的考生得分難上加難。

　　(4)考點分散綜合化：

　　試題中有大量的“口袋”題，如問“下列說法中正確的有”或問“下列說法中不正確的有…” 這類題讓命題者有了充分的發揮余地，可以隨意羅列重要與不重要的、相關與不相關的考點，可謂“縱向延伸、橫 向聯系”，“一脈不和，本題白做”!考生要建立“知識群”的概念和復習方法，教學中也要注意歸納與總結。我 們的歸納總結能夠達到“讓勤快人滿意，讓懶人驚喜”的程度!

　　(5)命題角度邊緣化：

　　“重者恒重、輕者恒輕：”這句話對于學科知識而言是對的，但對于考點而言是不對的。近 兩年出現了命題“中心轉移”重點與非重點并重考查屢屢相見，一般認為的非重點知識、非重點學科的命題地位上 升。這能夠防止透題、押題，所以為命題者所青睞，將來這種現象會更加普遍。對于選擇題，尤為多選和任意項選擇題會 75%可能等于零分，這即所謂的“四個選項負連帶責任”。經過研究發現重點知識的考試命題地位沒有改變， 改變的是考試命題點不僅在重點知識的重要方面，而且重點知識的次要方面的命題比重逐年增大。這種變化就是業 內人士所謂的“考點邊緣化”。與重點知識相關的一些角落里的、一般不注意的知識——知識死角成為命題熱點。 這種現象有人認為是重點知識點考盡了才如此命題，有人認為是故意難為考生等等原因，不論是什么原因，對考生 的學習要求是一致的。

　　司法考試練習試題

　　昨天，法律讀庫以《也許是今年一道司法考試題 》為題，披露一個段子：樓下的小店抓到一個小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成自己的，店主直到月底結款的時候才發現。據說這個月，他通過幾家店已默默在家收了70萬。 請問：此行為構成盜竊罪，詐騙罪?還是其他?

　　法律讀庫的作者和讀者群體進行了熱烈討論，現將有關觀點摘要如下：

　　觀點一：李永紅(浙江工業大學法學院教授)：構成盜竊罪

　　【標準】區分盜竊與詐騙通常的標準(即兩罪常用但易混的要件)是，財物的轉移占有，是在權利人(被害人)無感知情況下發生的，還是有感知但其認識發生錯誤的情況下“自愿”支付的。本例又涉及到，權利人(被害人)是顧客還是超市，因為行為發生在何人之間，會影響前述標準的適用進而影響定性。

　　【分析】兩個規律性認識：1.部門法專業問題，大多是事實與規范對接等置問題。如何把給定事實納入特定規范之要件中，如何選擇能夠覆蓋行為事實的規范，這是所有的部門法作業都類似的思考方法。2.刑法問題，很多爭議或疑問發生在言說者對刑法外的法律存在認識分歧，解決問題，不僅要正解刑法，而且要掌握其他相關法律。

　　這事兒要分開看。1.顧客與超市之間的權利義務關系及其事實狀態。顧客到超市購物，與超市之間形成合同關系。顧客購物，按照超市員工指示掃碼支付貨款，已經對超市履行了付款義務。超市員工提示顧客掃碼付款，符合交易慣例，場所為超市控制，顧客無義務也無能力懷疑查證碼的歸屬。雙方權利義務清結，無論發生其他什么事，應與顧客無關。因此，超市是被害人。2.行為人與超市之間的法律關系。行為人事先用自己的二維碼替換超市的收款二維碼，超市對此并無認知(顧客更難懷疑了)，此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里沒有本質區別。因此，超市對錢款失去也毫無感知。

　　觀點二：詐騙罪

　　1、馮江：(江西理工大學教授)：構成詐騙罪

　　此舉與在超市的錢柜下面挖個洞讓所收錢款掉到洞下行為人自己袋子里，是有本質區別的。盜竊，是指用秘密手段將他人的財物竊為己有，其前提是被害人擁有對財物的占有權，而這個占有狀態被行為人秘密轉移。超市錢柜案，錢已經到了錢柜里，屬于超市擁有;行為人再從錢柜中通過秘密手段將錢款竊取，屬于盜竊無疑。而二維碼案，錢款從未進入商家賬號，商家也從未對該款擁有過占有權。不能認為，進入商家控制范圍，貨款就必然由商家控制。只有真正進入商家賬號的錢款，才屬于商家占有，才可以成為被盜的對象。

　　二維碼案的實質在于：1、買家基于錯誤認識，誤以為是商家賬號而付款;但其是因為商家設立的掃碼而完成，基于依賴原則，并無過錯，不承擔責任。2、商家基于錯誤認識，誤以為買家已將貨款付至自己賬號，因而處分貨物，是真正的受害者。這是商家自己未盡甄別之責，承擔過錯責任。當然其可以向行為人追賠。

　　結論：通過上述分析可知，二維碼案完全符合詐騙罪的行為特征，即行為人通過虛構的事實(假賬號)，讓被害人產生錯誤認識而處分財物。本案屬于典型的“雙向詐騙”。

　　另外要糾正一個觀點就是，有人認為被騙了就一定要承擔責任。這是不一定的。如果被騙者的行為本身沒有任何過錯，比如本案的買家完全因為商家的指引而將錢匯入假賬號，則雖然是基于錯誤認識(誤以為那是商家賬號)而交付貨款，但并不承擔因此受騙而產生的責任。

　　2、王勇(蘇州市人民檢察院公訴二處處長，全國十佳公訴人)

　　近日，個人偷換超市支付寶二維碼獲款案引爆法律實務界朋友圈。論者認為構成盜竊罪和詐騙罪者基本平分秋色，紛爭無數。本案一方面屬于新型網絡犯罪案件，認定困難;另一方面，本案也是非典型的“邊緣案件”，認定盜竊和詐騙都存在與典型犯罪之間的差異。因此，厘清類似“邊緣案件”的定性，核心在于如何區分盜竊與詐騙。一般認為，盜竊罪屬于違反被害人意志取得財產的犯罪，被害人無處分行為;詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪，被害人有處分行為。因此，被害人的確定是定性的前提。

　　(1)本案認定盜竊罪最大的問題在于誰是被害人?

　　首先可以確定，被害人不可能是顧客。本案中顧客是自行主動處分財物，并非被嫌疑人采取平和手段轉移。

　　其次，可以研究店主是否可以成為被害人。如果本案中是采用在收銀箱下設置機關、收銀箱下掏洞、偷換收銀箱等方式，則因為發生在商店范圍中，財物都歸店主控制。這就如同被害人將鉆戒遺失在家中沙發下，盡管一時不能尋回，也屬于其自己管理的封閉空間中財物，屬于本人占有。所以，傳統物理意義上在收銀箱下的偷換、設置機關、掏洞等行為，發生在商店這一封閉空間，店主控制、占有財物，成立盜竊罪無疑義。

　　但網絡空間與現實空間最大的不同就在于，在網絡空間發生的財物轉移，交易現場的物理空間不可能控制。如甲、乙在丙的家中進行財物交接，若進行現實的財物交接，丙有接觸甚至控制財物的可能;但甲、乙兩人使用支付寶轉賬，則丙沒有接觸財物可能。同樣，我們不能認為在商店發生的支付寶轉賬，店主就對財物有控制、占有權。本案顧客二維碼支付后，財物直接轉移至嫌疑人的支付寶賬戶中，店主沒有任何占有、控制財物的可能。

　　店主沒有占有財物，自然不存在被盜的基礎。因此，本案店主和顧客都不可能成為盜竊罪的被害人。

　　(2)認定詐騙罪是否沒有障礙?

　　認定詐騙罪的困難也在于被害人是誰。因為詐騙罪的核心特征之一就是被害人主動處分財物給嫌疑人。

　　本案從民事角度看，顧客掃碼支付錢款后獲得對價的財物，沒有損失。同時，由于店主對自己商店的管理疏忽導致二維碼被換，顧客基于對店主管理責任的信任掃描二維碼支付無過錯，也沒有退貨或者賠償責任。因此，顧客盡管被嫌疑人冒用的二維碼所欺騙，并實施了支付行為，但沒有損失，不是被害人。本案店主交付財物沒有收到本應屬于自己的財物，是被害人。

　　但隨之而來的問題就是店主是否受騙?店主誤認為顧客都已經付費，因此同意交付商品，貌似被欺騙。但需注意的是，詐騙罪中的被害人基于錯誤認識處分財物，是指因嫌疑人的欺騙行為將財物處分給嫌疑人而非無關第三人。如果本案中嫌疑人故意設置一個錯誤的二維碼，自己無法取款，商店又產生損失。盡管店主也是類似本案的誤認為顧客付費而同意交付財物，但有成立故意毀壞財物罪之可能，而非詐騙或盜竊。

　　因此，本案嫌疑人的犯罪對象是轉移至自己支付寶中的錢款而非商店中的對價財物，基于錯誤認識而處分財物者是顧客而非店主。盡管店主是被害人，有損失，但沒有將財物處分給嫌疑人。

　　(3)本案屬于三角詐騙，應以詐騙罪論處。

　　盡管認定盜竊罪和詐騙罪都存在障礙，但認定詐騙罪的障礙主要在于被害人與被騙人并非同一人。這一問題可以通過三角詐騙理論來解決。

　　一般而言，詐騙罪中被騙人，通常是財物的被害人，但也不限于被害人，包括財產占有人、所有人，其他在法律或者事實上具有處分財產的權限或者處于可以處分財產地位的人。易言之，從本罪的構成要件上看，被詐騙的人和遭受財產損失的被害人，可以是不同的人。這是因為詐騙罪的本質是基于他人的意思瑕疵而非法取得財物，所以，只要具有基于處分權人的意思取得財物的事實即可，是否基于財物所有人或者占有人的意思取得財物，在所不問。因此，在受騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場合，可以成立詐騙罪。

　　本案中，顧客在獲得了對價商品后應該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯誤認識，處分了本應支付給店主的財物，處于可以處分財產地位的人。因此，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙，定詐騙更妥當。

　　3、癲(1067671401@qq.com)：對今日案例的看法

　　(1)、行為人是否構成盜竊罪?

　　判斷行為人是否構成盜竊最主要的是判斷行為人是否非法轉移他人占有的財物(包括財產性利益)。問題是，行為人如果真的構成盜竊罪，那么被害人是顧客還是商家?

　　第一、行為人盜竊了商家財物?

　　本案最直接的受害者是商家，倘若能夠直接得出行為人盜竊商家財物的結論當然很好。但是，盜竊罪的行為對象是他人占有的財物，認為行為人盜竊商家的財物就是認為那些“需要支付的款”已經被商家所占有。但是，這種看法混淆了許多關系。倘若在顧客完成購買行為后，商家對于顧客要支付的那些金額就已經占有，此時顧客如果不支付難道成立侵占罪?或許有人會說，雖然商家此時沒有事實的占有，但是商家對于那些需要支付的資金擁有所有權，但即使這么說來，難道顧客此時拒不支付的行為成立盜竊罪?其實這個時候商家只是擁有對于顧客的債權，這是民法意義上的權利。所以，對于那些應當支付卻還沒支付的財物，實際上商家是沒有占有權或所有權的。舉個例子，甲吃飯后沒帶錢跑了，后來也不打算回來付款。此時甲毋庸置疑對于商家而言有支付的義務，但這時候甲的行為致使逃債行為，不能成立刑法意義上的詐騙行為，侵占行為等等之類的，當然，主觀上一開始以欺騙目的吃霸王餐的另當別論。

　　第二、行為人盜竊了顧客財物?

　　行為人是否非法轉移顧客財物?很明顯，是顧客自己處分了自己的財物，倘若有盜竊顧客的可能，我認為須論證行為人對顧客的支付行為起著支配的作用，但是這點很難說明?事實上，是顧客自己將金額轉到行為人賬戶，況且，行為人的目的是非法獲取商家的利益，如果評價為對顧客實行盜竊，則不僅在事實上評價是不準確的，而且在價值上的評價也有很多瑕疵。

　　(2)、行為人構成詐騙罪?

　　同樣的，考慮行為人構成詐騙罪的問題，同樣需要討論以下幾種情況。

　　第一， 行為人對顧客實施詐騙行為?行為人是否使顧客產生錯誤認識從而處分自己的財物?認為行為人偷換二維碼使顧客誤認為這是商家的二維碼從而進行支付行為導致財產錯誤轉移的說法似乎有點道理。問題是，行為人的行為真的可以用“錯誤處分”來評價?根據合理信賴原則或者說生活常識，行為人完全有理由相信二維碼就是商家的，行為人既沒有注意的義務也沒有認識到的二維碼不是商家的可能性，進行掃碼支付是購買物品后很自然的一個行為，它是在顧客付款意識主導下的一個具體行為表現，換言之，顧客付款是“習慣行為”且沒有所謂的錯誤的，這里的錯誤是事實上的錯誤即二維碼的錯誤。

　　三角詐騙要求第三人錯誤處分財物導致被害人遭受損失，可是這里顧客不同于三角詐騙中的處分人，付款行為作為日常現象，應將視為其接近“事實行為”或曰，付款行為怎么可能是沒有處分意識的呢?其實我在這里強調的是，顧客并沒有在基于錯誤的情況下向被害人轉賬，再次強調，這里的錯誤只是二維碼的錯誤。因而，由于顧客無法充當在三角詐騙中第三人的角色，三角詐騙的說法我認為不能成立。

　　第二，行為人對商家構成詐騙罪?

　　與盜竊罪的有關問題稍微不同的是，在詐騙行為中，即使商家沒有取得相應財物，依然可有詐騙罪存在的余地。例如，商家可以指定顧客對哪個賬戶進行轉賬，事實上，商家在此有處分自己財產性利益的權利。我認為，由于顧客的支付行為不需要所謂的認識，只需要在商家指定的二維碼內進行掃碼即可，所以商家所提供的二維碼決定了顧客付款金額額流向也決定了商家為顧客指定付款金額的流向。問題來了，如果某人使商家誤認為該人的二維碼是自己的二維碼，在這種情況下是否存在詐騙的可能性?我認為是有的，也即行為人將二維碼偷梁換柱的行為就是讓商家產生“顧客在向我指定的賬戶轉賬”的錯誤認識，此時的顧客不過是行為人的工具，因為顧客總會在商家“提供”的二維碼內付款。行為人的目的正是為了讓商家錯誤處分自己資金轉向，只不過本案中偷換二維碼的行為后犯罪發生過程中相對來說是“靜態”的，因而不容易被挖掘。

　　(3)、總結

　　綜合以上，對于本案我的看法是，行為人偷換二維碼使商家陷入“顧客在向我指定的賬戶轉賬”的錯誤認識，在這里，要認為商家對于二維碼的提供和使用具有支配和控制地位，而這種使用的行為不需要在拿出二維碼前，(例如行為人故意讓商家錯拿二維碼)，也可以發生在正確的二維碼使用中。至于顧客的支付行為，實際上由商家提供的二維碼決定，行為人正是利用這一點，使“商家幫助自己改變資金流轉方向”。因而我認為本案行為人對商家構成詐騙罪。

　　三：話題之外

　　郭文欣：答題要看張明楷觀點是什么

　　解答此題目要看看張教授以往與此相關的觀點是什么。這里不得不提張教授一篇牛B閃金光的文章《論三角詐騙》，這篇文章中張教授討論的機器能不能被騙至今爭論不休，對詐騙與盜竊的區分論述也非常精彩。各位考生一定要找來看。

　　在《論三角詐騙》中，張教授認為并非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。例如，洗衣店經理A發現B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說：“B要洗西服，但沒有時間送來;你到B家去將走廊上曬的西服取來。”C信以為真，取來西服交給A，A將西服據為己有，C顯然受騙了，但他只是A盜竊的工具而已。詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在于：受騙人是否基于認識錯誤處分(交付)財產。詐騙罪與盜竊罪處于一種相互排斥的關系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競合關系的情況。所以認為兩罪競合的同學，你們要小心了。

　　在三角詐騙的情況下，受騙人與被害人不是同一人，但是，(三角)詐騙罪的成立，要求受騙人與財產處分人是同一人。(三角)詐騙罪的成立，要求受騙人具有處分被害人財產的權限或者處于可以處分被害人財產的地位;如果受騙人不具有這種權限與地位，其將被害人財產轉移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財產處分行為;由于不具有處分行為，行為人的行為就只能成立盜竊罪(間接正犯，受騙者只是行竊的工具)。所謂具有處分被害人財產的權限或地位，不僅包括法律上的權限或地位，也包括事實上的權限或地位。受騙人事實上是否具有處分被害人財產的權限或地位，應根據社會的一般觀念，以其事實上是否得到了被害人的概括性授權為基準;至于是否得到了被害人的概括性授權，則應根據受騙人是否屬于被害人陣營、是否財物的占有者或輔助占有者、其轉移財產的行為外表上(排除被騙的因素)是否得到社會一般觀念的認可、受騙人是否經常為被害人轉移財產等因素進行判斷。

　　在此案例中，買賣行為是一種雙務合同，店家交付貨物，賣家通過掃碼支付款項，由于該二維碼與店家本人處于一種非常緊密的結合關系，買者基于一般的社會觀念，認為店中擺放的二維碼必然屬于店家本人，店家也應允買者通過掃描該特定的二維碼付款，所以應當認為買者具有可以處分的地位，偷換二維碼的行為應屬于詐騙。

　　另外需要解釋的是，許多人認為店家從未得到該錢物，所以很難說買者作為被騙者“處分被害人財物”，在《論三角詐騙》中，信用卡詐騙犯罪被認為是典型的三角詐騙。在冒用他人信用卡的情形中，受害人是真正的持卡人，而特約商戶是受騙者和處分人，但特約商戶處分的是貨物，受害人從未獲得該貨物，仍可認為其遭受了損失，所以在本例中，店家雖從未真正獲得貨款，但不妨礙店家作為詐騙犯罪的受害人，也不影響買者的處分地位。