- 相關推薦
司法考試模擬試題卷四
一、張潔，16歲。一天，她到某體育器材公司以9000元購買了一部美國原裝高級跑步機，她父母認為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進行大數額的買賣，要求公司退款。而張潔提出她是做臨時工、自食其力的青年，不愿退貨。
請問：
(1)張潔的買賣行為是否有效?
(2)如果張潔是一位在校中學生，其父母的退款要求是否合法?
(3)如果該美國原裝高級跑步機實際價值90000元，但售貨員一時大意錯標成 9000元，體育器材公司能否主張撤銷該買賣行為?
(4)如果體育器材公司賣出該美國原裝高級跑步機后覺得后悔，提出售貨員并未被授權出賣該物，屬于越權，并以此主張買賣無效，是否合法?
(5)如果張潔某購買時帶錢不夠，留下 5000元，并約好第二天帶4000元取走該美國原裝高級跑步機，但美國原裝高級跑步機在當夜被盜，該損失應由誰承擔?
二、
2001年1月1日萬華滑雪器材廠從某區城市合作銀行貸款100萬元人民幣，約定2002年1月1日還本付息。某區城市合作銀行要求萬華滑雪器材廠提供擔保，萬華滑雪器材廠提出以其位于甲區的一辦事機構的房屋設定抵押，作為按期償還貸款的擔保。2001年9月，位于甲區的萬華滑雪器材廠的辦事機構因業務需要，緊臨原辦事機構的房屋，又增建了三間平房，作為倉庫。2002年1月1日，萬華滑雪器材廠沒有償還100萬元貸款，某區城市合作銀行幾次催告，萬華滑雪器材廠仍以無力償還為由不予償還。
請問：
(1)萬華滑雪器材廠與某區城市合作銀行之間簽定的房屋抵押合同，可否以口頭的方式簽定?為什么?
(2)萬華滑雪器材廠與某區城市合作銀行之間簽定的該房屋抵押合同，是否必須進行抵押登記?為什么?
(3)萬華滑雪器材廠以其辦事機構的房屋設定抵押時，該房屋占用范圍內的國有土地使用權是否要一并設定抵押?為什么?
(4)萬華滑雪器材廠緊臨原辦事機構新建的三間平房是否屬于抵押的財產?為什么?
(5)在萬華滑雪器材廠無力償還貸款
的情況下，某區城市合作銀行可以以什么樣的方式實現其債權?
(6)設萬華滑雪器材廠與某區城市合作銀行的抵押合同中記載的抵押房屋為6間，而抵押登記簿中記載的抵押房屋為9間，某區城市合作銀行實現抵押權時應以哪一個記載為準?
(7)設萬華滑雪器材廠用于抵押的房屋后被有關機關確認為違章建筑。某區城市合作銀行能否對該建筑行使抵押權?為什么?
(8)設萬華滑雪器材廠用于抵押的房屋是正在建造中的房屋，當事人辦理了抵押登記后，某區城市合作銀行能否對該房屋行使抵押權?
(9)設萬華滑雪器材廠用于抵押的房屋原有一附屬的車庫，該車庫屬萬華滑雪器材廠的子公司巡滑訓練營所有，那么某區城市合作銀行能否對該車庫行使抵押權?
三、
西部某開發公司與某教育局在一次公開募捐儀式上達成捐贈協議，由西部某開發公司向該組織捐贈某種健身器材100套，雙方約定交貨地點為該教育局所在地，但該教育局必須將該捐贈過程中的一些重要鏡頭在某電視臺用專題形式播出。協議書面訂立后，該西部某開發公司又與當地一運輸公司簽訂運輸合同，由該公司將這批貨運至該教育局所在地。
請回答下列問題：
(1)如果在運輸途中因遇到百年不遇的水災導致健身器材滅失，教育局能否要求該西部某開發公司再次發貨?
(2)如果健身器材滅失是由運輸商過錯造成，應由誰作原告向運輸商提起訴訟?
(3)如果該批健身器材運到目的地，但因質量問題導致數十名兒童在運動時受到傷害，造成損害3萬元，該西部某開發公司應否承擔相應責任?
(4)如果該教育局未作相應宣傳，西部某開發公司能否撤銷該合同?
(5)如果在簽訂捐贈協議后，西部某開發公司因經營狀況極度惡化無法履行協議，能否請求不再履行?
(6)如無特殊理由，西部某開發公司能否撤銷該捐贈協議?
四、
王丹(女)與明珠(已去世)于1982年結婚，二人均屬再婚。王丹有一子，5歲，后取名王小蘭；明珠有二女，分別為8歲、6歲，取名明富、明貴。王丹自老伴于8年前去世后，一直獨自住在市河東區。2001年 3月，王丹分別打電話，要求明富、明貴、王小蘭每人付給她贍養費85元。但明富、明貴對其繼母的要求置之不理。王小蘭有心支付，但懼怕其妻劉曉琴，因此也未作答復；2002年1月，王丹老人在傷心無奈的情況下，將三個子女告上法庭，要求三個子女支付贍養費。現明富住在河西區，明貴住在河南區，而王小蘭則隨其妻在外地工作多年，剛借調至河北區某機關工作一年，但戶口尚未到本地。
問題：
(1)王丹可以向哪個法院起訴?為什么?
(2)設由于王小蘭生活條件不如明富、明貴，而且王小蘭是其親生子女，故王丹能否只向明富、明貴追索贍養費?為什么?
(3)訴訟過程中，王丹一時想不開。得了腦中風，導致偏癱，又無力支付醫療費，請問該費用怎么辦?為什么?
(4)判決之后，明富、明貴、王小蘭在三個月內均未向王丹支付贍養費，王丹于是
向法院提出丁強制執行申請。法院正在積極進行執行工作，然而5天后的一個晚、亡，王丹想喝水從床上夠放在桌上的暖瓶時一頭栽至地上，導致腦出血死亡。請問法院如何處理其執行程序?為什么?
五、
永固建材有限公司是一家國有企業，為國家授權投資的機構出資設立的國有獨資公司。公司沒有設立股東會，由董事會行使股東會的部分職權。董事會成員有5人，全部是國家投資的機構任命的干部，無一職工代表，董事長索相私下還兼任另一有限責任公司(從事圖書發行事業)的負責人。該企業于2000年12月設立一子公司，該子公司在重慶，為一有限責任公司。企業對此子公司投資1000萬元，該子公司自有資產2000萬元，加上公司投資全部資產為3000萬元。在某一大型投資活動中，該子公司投入資金2000萬元，再加上從銀行的貸款1000萬元，由于投資決策失誤，最終血本無回，全部虧損3000萬元。
后來在上級機關的調查中發現董事長索相曾經自己購進一批進口建材，并就，這批貨與仁達學校簽訂買賣合同，索相獲利近10萬元。
請問：
(1)該國有獨資公司董事會的組成在哪些方面違反了《公司法》的規定?并簡要說明理由。
(2)該國有獨資公司是否應對重慶子公司的全部債務承擔連帶責任?并簡要說明理由。
(3)索相買賣進口建材的行為是否合法?應當如何處理?
(4)索相與仁達學校的合同是否有效?
六、
周游與楊財、王昭、陸維三人合伙開辦于一個合伙企業。由周游、楊財、王昭各出資5萬元，陸維提供技術入伙，與周游、楊財、王昭平均分配盈余。四人辦理了有關手續并租賃了房屋，但并未訂立書面協議。半年后，楊財想把自己的一部分財產份額轉讓給丁雨，周游和王昭同意，但陸維不同意，并表示愿意受讓楊財轉讓的那部分財產份額。因多數合伙人同意丁雨成為新的合伙人，陸維于是提出退伙，周游、楊財、王昭同意。此時，企業已對銀行負債8萬元。此后，企業經營狀況持續惡化，牛年后散伙，又負債6萬元。
根據案情回答下列問題：
(1)該合伙關系是否成立?為什么?
(2)陸維可否作為合伙人?為什么?
(3)楊財轉讓財產份額的行為是否有效?為什么?
(4)陸維是否可以退伙?為什么?
(5)若企業解散后，債權人銀行要求陸維償還8萬元債務，而陸維有無償還債務的義務?為什么?
(6)陸維某退伙后，企業所負6萬元的債務應由誰承擔?
七、
崔華與蔣月1998年結婚，從事農產品販運生意，生意很好，經濟條件較佳，在城里買了房子。1999年12月，蔣月從四川山區帶來一名小保姆。日子一久，崔華與小保姆眉來眼去，蔣月遂不滿，與崔華商量把小保姆賣了，崔華同意并著手實施。 2001年國慶期間，蔣月自己照顧孩子，讓小保姆隨丈夫崔華去江浙旅游。等小保姆經長途勞頓一覺醒來后，發現自己已被崔華奸污，崔華已經不知去向。這時來了一個陌生男人，此人(葉和)告訴她，他花了 3000元錢從一個男人手里買了她。原來崔華將其奸污后以3000元價格賣給了被告人葉和。葉和得手后覺得自己目前正在被有關機關監督考察，心想還是規矩點好，但又不甘心人財兩空，于是又將小保姆偷偷送給鄰村的單身漢劉建做老婆，并向其索要了“酬金”5000元。小保姆堅決不愿做劉建的老婆，劉建便將其鎖在一間陰暗潮濕的房子里，不給吃喝。
一日，小保姆伺機逃跑，被劉建抓回來并當著村里一些鄉鄰的面強行剝光上衣。事后劉建覺得仍不解氣，又將小保姆暴打一頓致其小腿骨折。某日晚，劉建趁小保姆熟睡之機，悄悄溜進房屋，強行與小保姆發生了性關系。當地公安機關接到群眾舉報后迅速偵破此案，并立即前往劉建所在村莊來解救小保姆。劉建開到消息，馬上叫來其堂兄堂弟和朋友張甲、張乙、張丙、張丁、趙某、陳某等八人各拿鋤頭、鐵棍把持劉建的大門，阻撓前來解救的公安人員，在公安機關增派人力和周圍群眾的積極努力下，盧其終于被救出，送往當地醫院進行治療，不久順利返回家鄉。
根據上述案情，請回答下列問題：
(1)崔華的行為構成什么罪?
(2)如果崔華曾經犯故意傷害罪被判處5年有期徒刑，3年前剛釋放，那么崔華是否構成累犯?在量刑時依法應考慮哪些情節?
(3)葉和的行為構成何罪?如果其尚在緩刑考驗期內，那么對葉和如何處罰?
(4)劉建的行為構成何罪?如何處罰?
(5)在上述所犯之罪中法定最高刑是什么?對劉建能否適用這一刑罰?為什么?
(6)張甲等人是否構成犯罪，若構成犯罪，如何定性?若不構成犯罪，為什么?
八、
某機關財務部主任王明脾氣暴躁，與同事關系緊張。一日因職員趙志的小小失誤，即對趙志當眾訓斥，趙志深為不滿。同受過王明訓斥的同事肖躍、何韜見有隙可乘，遂約趙志下班后喝酒，席間，肖躍、何韜二人故意挑起趙志對王的不滿，說：“應該想點辦法收拾王一下，設法讓王犯點事，讓上面把他撤掉或搞臭，能關他幾天更好。”這時何韜因事被人叫走。肖躍告訴趙志王的簽字方式，暗示如何能偽造簽字，再搞一筆款項使其去向不明，必定引起對王的追查。趙志依計行事，偽造王明簽字，冒領現金8000元，交給何韜，囑其妥善保管，以便以后悄悄歸還。后趙志寫匿名信“檢舉”王明。王被公安機關逮捕。肖躍、何韜二人將趙志交給其的8000元均分揮霍。
問：(1)趙志的行為是否構成貪污罪?
(2)何韜的行為是否構成犯罪，構成何罪?
(3)肖躍的行為是否構成犯罪，構成何罪?
(4)趙志、肖躍、何韜三人的(犯罪)行為有什么刑法上的關系?
九、
鄣勇與何華是同一工廠的職工，并同住于一單身宿舍中。1998年12月13日，郭勇因家庭困難向何華借款1萬元，當時兩人關系尚好，何華沒向郭勇催要這筆借款。1999年7月9日，兩人在一起喝酒過程中斗酒，反目成仇，大打出手。事后何華經常向郭勇追討1萬元借款，而郭勇就是不給。2000年9月10日，何華約幾個朋友將郭勇綁架至郊縣一空房內，逼郭勇還錢，否則不讓郭勇回家。兩天后，郭勇被逼無奈將錢還給何華。2000年10月1日，郭勇向公安機關報案。公安機關審查后，口頭通知郭勇：佩華的犯罪情節輕微，不予追究刑事責任。郭勇不服，遂向人民法院提起自訴，并附帶提起民事訴訟。人民法院立案后，認為該案案情簡單和輕微，事實清楚，證據充分。所以決定由審判員吳某對該案的刑事部分進行審理，而將該案附帶民事訴訟交由本院的民庭來處理。并告知吳某應在1個月內結束本案的審理。何華在此案的調解過程中下落不明，吳某決定延期審理此案。2000年12月10日，何華回到工廠，吳某對此案繼續調解。經過努力，郭勇與何華達成調解協議。但郭勇在調解書送達5天后反悔，因此事又向法院提起自訴，人民法院認為郭勇沒有新的證據，裁定不予立案。
請問：上述訴訟活動中哪些不符合我國刑事訴訟法的規定?
十、
2002年1月15日，某市公安局的執法人員到個體戶張永平的工廠進行檢查，發現有多處不符合消防安全標準，如通道狹窄、消防器材上堆放貨物等。對此，公安局消防安全處的工作人員作了消防安全檢查記錄，并提出“限7天改進，罰款人民幣 5000元”的處理意見，張永乎當場簽了字。工作人員當天扣留了張永平的“消防安全合格許可證”。1月17日，消防安全處對張永平作出了第82號行政處罰決定書，并于當天送達張永平。張在1月18日向市公安局消防安全處繳納罰款5000元。7天后，消防安全處派人到張永平的加工廠進行檢查，仍認為不符合要求，消防安全合格許可證仍未發還給張永平，要求張永乎兩天內改進。1月25日，消防安全處兩次派人到張水平的加工廠去檢查時，發現張水平的加工廠上鎖，便派人通知張永平第二天同去加工廠檢查改進情況，張以“沒有時間”拒絕前往。而且張永平認為市公安局消防安全處的行政處罰對事實的認定不準確，處罰過重，扣留消防安全合格許可證沒有法律依據，于是向市政府申請復議，要求撤銷市公安局的行政處罰決定，退還罰款，賠償因扣留消防安全合格許可證而造成的損失。但復議機關作出了維持原處罰決定的復議決定。請回答：
(1)消防安全處有無行政處罰的主體資格?為什么?
(2)張水平對消防安全處的處罰行為不服時應向誰申請復議?
(3)若張永平提起訴訟，則應以誰為被告?
(4)據查，扣留張水平消防安全合格許可證的法律依據是該省人大常委會通過的一個立法文件，則該扣留行為是否合法?為什么?
(5)如果公安局要吊銷張水平工廠的消防安全合格許可證，那么張永平可否要求舉行聽證?為什么?
十一、
青年朱林，高中畢業后因沒有考上大學，又不愿參加工作，成為無業游民。朱林不久結識一幫“鐵哥們兒”。因“鐵哥們兒”好賭，朱林便自告奮勇，利用其住房獨門獨戶十分隱蔽的有利條件，每天晚上邀請“鐵哥們兒”到其住所打麻將賭錢。朱林本人自稱“手氣背”，從不參加賭錢，只是為其他“鐵哥們兒”提供水、食等方面服務，遇緊急情況，朱林還及時通風報信。作為回報，朱林則要求幾個參加賭博的哥兒們每天給其幾百元的“好處費”。久而久之，這種交易已成慣例。
同村青年趙夢，素來游手好閑，不務正業。一次偶然的機會，趙夢發現了朱林的“秘密”。趙夢靈機一動，料定朱林不敢聲張，想出一個“大發一筆而不但風險”的主意。1999年5月2日深夜1時許，趙夢蒙面持獵刀闖入朱林房中，搶走賭資6000余元。朱林吃了一個“啞巴虧”，又不敢報案，只得暗中查訪。終于，在朱林的幾個哥兒們的幫助下，認定5月2目搶劫賭資的就是近來突然闊綽起來的趙夢。
朱林對此沒有聲張，伺機報復趙夢。 1999年11月5日，朱林借口一點雞毛蒜皮的小事與趙夢發生口角。口角中，朱林突然亮出準備已久的鐵棍準備行兇。趙夢一見勢頭不妙，轉身就逃。一會兒朱林追上，趙夢見無路可逃，便回頭央求朱林“放一馬”，朱林哪里肯聽，舉起鐵棍照趙夢肩部就砸，意想打廢趙夢一只胳膊。趙夢情急之下順手抬起一根木棍招架，想奪路而逃，毆斗中，趙夢木棍戳傷了朱林的眼睛，而朱林用鐵棍打傷了趙夢的右肩。事后經醫院診斷，朱林右眼外傷失明，而趙夢右肩粉碎性骨折，終生殘廢。
本案經C區公安分局偵查終結，由C區檢察院審查起訴，并于1999年12月29日向C區人民法院提起公訴，C區人民法院2000年1月10日以C法刑初字[2000]第2號刑事判決書作出一審判決，判處朱林構成故意傷害罪，判處有期徒刑8年，不構成賭博罪；趙夢不構成搶劫罪，而構成故意殺害罪，判處有期徒刑10年。C區檢察院現在欲提起抗訴，請您擬寫抗訴狀。
司法考試模擬試題卷四答案及詳解
(案例分析、法律文書寫作)
一、
答案：
(1)因為張潔已年滿16歲，并以自己工資收入作為主要生活來源，可以視為完全民事行為能力人，因而該買賣行為合法有效。
(2)在這種情況下，該買賣行為屬效力未定的民事行為，張潔作為限制民事行為能力人，其法定代理人有權不予追認，因此張潔的父母的退款要求是合法的。
(3)因重大誤解而訂立的買賣合同屬于可撤銷的合同，本案中基于對美國原裝高級跑步機價格的重大誤解，張潔同體育器材公司訂立了買賣合同，體育器材公司有權請求撤銷該合同。
(4)對于售貨員越權訂立的合同，鑒于張潔當時并不知情，因此該行為有效。
(5)由于雙方約定次日付款提貨，因此美國原裝高級跑步機的所有權在被盜時仍在體育器材公司，因此應由體育器材公司承擔相應損失。
解析：
(1)參見《民法通則》第“條：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。
十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”
(2)《合同法》第47條：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。
相對人可以催告法定代理人在一個月內子以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被迫認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”
(3)《合同法》第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：
(一)因重大誤解訂立的；
(二)在訂立合同時顯失公平的。>
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”
(4)可參照這樣的規定：
《合同法》第49條：“行為人沒有代理
權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”
第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”
(5)《合同法》第142條：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
二、
答案：
(1)不能。因為抵押合同是要式合同，必須采用書面形式。
(2)必須登記。因為在不動產上設定抵押，經登記始生效力。
(3)一并設定抵押。因為以房屋辦理抵押的，房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押。
(4)不屬于。房屋抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。
(5)某區城市合作銀行可以通過與萬華滑雪器材廠協議以抵押房屋折價，或者以拍賣、變賣該房屋所得的價款優先受償。
(6)應以登記簿上記載的內容為準。
(7)某區城市合作銀行不能對該建筑行使抵押權，因為該抵押無效。
(8)某區城市合作銀行可以對該房屋行使抵押權。
(9)某區城市合作銀行不能對車庫行使抵押權
解析：
(1)《擔保法》第38條規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”故抵押合同為要式合同，不得以口頭形式約定。
(2)依《擔保法》第42條第(二)項及第 41條之規定，以城市房地產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
(3)《城市房地產管理法》第5條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”第47條也規定；“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權。以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權。”以上兩個條文表明我國法上采“房地一體主義”，即以房地產轉讓、抵押的，其效力及于該房屋占用范圍內的土地使用權。
(4)《城市房地產管理法》第51條規定：“房地產抵押合同簽訂后，土地上新增房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。”換言之，房地產抵押權的范圍應以抵押登記記載的內容為準，后來新增的房屋不在該抵押權效力范圍之內。但在拍賣抵押房地產時，可以隨之拍賣所增房屋，但新增房屋拍賣價款仍不在抵押權效力范圍之內，抵押權人無權對之優先受償。
(5)《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。
抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足豆部分由債務人清償。”
據此，抵押權人實現抵押權的方式有二：
①與抵押人協議以抵押物折價；
②拍賣抵押物；
③變賣抵押物。
(6)《擔保法解釋》第61條規定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”可見，登記記載的內容與抵押合同約定的內容有沖突時，前者效力要優于后者。
(7)《擔保法解釋》第48條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”
(8)《擔保法解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”換言之，我國法承認正在建造的房屋可以設定抵押。類似的規定還見于《海商法》第 14條關于正在建造的船舶設定抵押的規定。
(9)《擔保法解釋》第63條規定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以-上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”本條規定有兩層意思：
其一，抵押權及于抵押物的從物；
其二，抵押權與從物分屬不同主體所有時，抵押權不及于抵押物的從物。
本題中房屋(抵押物)與車庫(從物)是主物與從物關系，照理房屋抵押權應及于車庫。但是，車庫屬于子公司巡滑訓練營所有，巡滑訓練營與萬華滑雪器材廠系不同的民事主體，故房屋抵押權不及于車庫。
三、
答案：
(1)可以要求重新發貨。
(2)作為合同當事人的西部某開發公司應作原告向運輸商提起訴訟。
(3)本案中，西部某開發公司作為附義務的贈與人，應在新聞報道相應的費用限度內承擔責任。
(4)由于受贈人沒有履行義務，該西部某開發公司可以撤銷贈與。
(5)可以。
(6)不能。
解析：
(1)參照《合同法》第133條：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
第142條：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”由于該批貨物交付地點在該教育局所在地，并由西部某開發公司負責運輸，應當認定該地點也是所有權轉移的地方，因此貨物的所有權并未轉移，西部某開發公司未履行相應義務，應當重新發貨。
(2)依照合同相對性的原理，只有合同當事人才能主張違約責任。而且題中某教育局在運輸過程中并未取得貨物的所有權，因而其無從主張權利。
(3)參見《合同法》第191條規定：“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。”
(4)《合同法》第192條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與： (三)不履行贈與合同約定的義務。”但西部某開發公司行使撤銷權，應當在知道該原因之日起1年內行使。
(5)《合同法》第195條規定：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其經營或家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”
(6)本案中贈與合同屬于帶有社會公益性質的贈與合同，不同于一般的贈與合同，贈與人不可以在贈與財產權利轉移之前撤銷贈與。
《合同法》第186條：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”
四、
答案：
(1)可以向河東區、河西區、河南區、河北區人民法院起訴。依照民事訴訟地域管轄的一般規則，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區的，各該人民法院都有管轄權。因此，本案中，市河西區人民法院、河南區人民法院以及王小蘭經常住所地的河北區人民法院均有管轄權。但這幾個法院對年邁老人來說，打官司極為不便。依據有關規定，追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民法院管轄。據此，河東區人民法院也有管轄權。因此，王丹可以河東區、河西區、河南區、河北區人民法院起訴。
(2)不能。王丹與明富、明貴形成了有撫養關系的繼子女關系。因此，明富、明貴與王小蘭有同等的贍養義務。此時，王丹變更其訴訟請求，只向明富、明貴要求支付贍養費，是將負擔的l／3又轉嫁給了明富、明貴，從而使明富、明貴負擔了不該自己承擔的義務，損害了明富、明貴的合法權益，為法律所不許。因此，王丹不能只向其義務人之中的某個人或某兩個人追索贍養費，
(3)法院可以裁定先予執行。《民事訴訟法》規定，追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的，人民法院可以根據當事人的申請，裁定先予執行。裁定先予執行的條件即：①當事人之間權利義務關系明確；②不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；③被申請人有履行能力。王丹的情況完全符合上述情況，因此，根據原告的申請，人民法院應當裁定先予執行，要求三被告先付原告醫療費用。
(4)裁定終結執行。《民事訴訟法》規定，追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的，人民法院裁定終結執行。本案中，權利人王丹死亡，執行贍養費已無任何意義，因此，法院應當終結執行。
解析：
本題答案中已經詳細地闡釋了原因。此處列出相關法條依據：
(1)《民事訴訟法》第22條：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。
對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。
同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區的，各該人民法院都有管轄權。”
(2)《民訴意見》第9條：“追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民法院管轄。”
(3)《民事訴訟法》第97條：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：
(一)追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；
(二)追索勞動報酬的；
(三)因情況緊急需要先予執行的。”
第98條：“人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：
(一)當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；
(二)被申請人有履行能力。
人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。”
(4)《民事訴訟法》第235條：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：
(一)申請人撤銷申請的；
(二)據以執行的法律文書被撤銷的；
(三)作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；
(四)追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的；
(五)作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；
(六)人民法院認為應當終結執行的其他情形。”
五、
答案：
(1)該國有獨資公司董事會的組成，直接違反了我國《公司法》的有關規定。根據《公司法》的規定，國有獨資公司董事會成員中應當有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。而該公司董事會無一名職工代表，是不符合法律規定的。
《公司法》規定，國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經營組織的負責人。該公司董事長索相的行為也是違反法律規定的。
(2)該國有獨資公司不應對重慶子公司的債務承擔連帶責任，而是僅以其1000萬元的出資額為限承擔有限責任。
因為根據我國《公司法》的規定，公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。本題中該國有獨資公司與重慶子公司是兩個相互獨立的法人，子公司應以其全部資產對其債務負責，該國有獨資公司則以其對子公司的投資額為限承擔責任。
(3)索相的行為不合法，違反了競業禁止義務，所得收入應當歸公司所有。
(4)該合同應當有效。
解析：
(1)《公司法》第68條：“國有獨資公司設立董事會，依照本法第四十六條、第六十六條規定行使職權。董事會每屆任期為三年。
公司董事會成員為三人至九人，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門按照董事會的任期委派或者更換。董事會成員中應當有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。
董事會設董事長一人，可以視需要設副董事長。董事長、副董事長，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門從董事會成員中指定。董事長為公司的法定代表人。”
第70條：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經營組織的負責人。”
(2)《公司法》第13條：“公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人資格，其民
事責任由公司承擔。
公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。”
請注意分公司與子公司的區別和聯系。
(3)《公司法》第61條：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。
董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。”題中，索相作為公司董事長，自己從事與任職公司同類的營業，違反了競業禁止義務。所得收入應當歸公司所有。
(4)公司法對這樣的合同的效力沒有規定，但根據民法原理，應當保護善意第三人，該合同應當成立有效。參見《民法通則》第55條：“民事法律行為應當具備下列條件：
(一)行為人具有相應的民事行為能力；
(二)意思表示真實；
(三)不違反法律或者社會公共利益。”
《合同法》第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保護。”
第44條：“依法成立的合同，自成立時生效。”
第52條：“有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
(三)以合法形式掩蓋非法目的；
(四)損害社會公共利益；
(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”
六、
答案：
(1)該合伙關系成立。雖然各當事人之間沒有訂立書面協議，也未經工商登記并領取營業執照，但根據規定，當事人之間沒有書面協議，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭協議的，可認定有合伙關系。
(2)陸維可以作為合伙人。依據《合伙企業法》的規定，公民提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。
(3)無效。根據《合伙企業法》規定，合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業的全部或部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。本案中，在合伙人陸維反對的情況下，楊財轉讓財產份額的行為無效。
(4)可以。根據《合伙企業法》的有關規定，洽伙協議未約定合伙企業的經營期限的，合伙人在不給合伙事務造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前30日通知其他合伙人。本案中，當事人并未約定合伙企業經營期限，所以陸維依法可以提出退伙，但應提前30日通知合伙人。
(5)有。《合伙企業法》規定，退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其他合伙人承擔連帶責任。本案中?合伙企業所負王某8萬元債務為陸維退伙前所負債務，故陸維負有連帶清償責任。
(6)應由周游、楊財、王昭承擔連帶責任。
解析：
題中已有詳述，此處不贅。本題參考的法條如下：
《民通意見》第50條：“當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系。”
《合伙企業法》第11條：“合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資；上述出資應當是合伙人的合法財產及財產權利。
對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估。
經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務出資，其評估辦法由全體合伙人協商確定。”
第81條：“合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人一致同意。
合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合伙人。”
第47條：“合伙協議未約定合伙企業的經營期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前三十日通知其他合伙人。”
第54條：“退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其他合伙人承擔連帶責任。”
第39條：“合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任。”承擔連帶責任的范圍只是合伙人，而合伙企業在其退伙后所負債務，因其已經不是合伙人而無須承擔責任。
七、
答案：
(1)崔華的行為構成拐賣婦女罪。
(2)構成累犯。量刑時應該考慮的情節有：累犯；拐賣婦女罪中的強奸行為，應從重處罰。
(3)葉和的行為構成拐賣婦女罪。應當依法撤銷緩刑，與前罪數罪并罰。
(4)劉建的行為構成收賣被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意傷害罪、強奸罪、聚眾阻礙解救被拐賣婦女罪，應當六罪并罰。
(5)法定最高刑為死刑(拐賣婦女罪)，對劉建不能適用這一刑罰。因為劉建所犯的六個罪中，只有故意傷害罪、強奸罪的法定刑有可能是死刑，而就劉建的具體犯罪而論，其所觸犯的這兩個罪均不能適用死刑，數罪并罰也不能升格為死刑。
(6)張甲等人的行為應構成犯罪，應定性為聚眾阻礙解救被收買的婦女罪。
解析：
首先，看崔華的行為與處理。崔華將被害人小保姆拐騙并賣給葉和的行為構成拐賣婦女罪應當說沒有任何疑問，問題是，崔華強奸小保姆的行為如何定性及處理。由于崔華是以旅游為名將小保姆騙奸，然后轉手出賣，屬于在拐賣婦女的犯罪過程中奸淫被拐賣的婦女行為。根據《刑法》第 240條的規定，此種情形下，應當將強奸行為作為拐賣婦女罪的加重構成處理，即應當在10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的法定量刑幅度內處罰，而不對強奸行為單獨定罪，這種情形在刑法理論上被稱之為包容犯。由于崔華曾經犯故意傷害罪被判處5年有期徒刑，3年前剛釋放，現又實施拐賣婦女的犯罪行為，屬于在前罪刑滿釋放后5年內又犯故意犯罪，而且拐賣婦女罪肯定會判處有期徒刑以上刑罰，所以崔華構成累犯，根據《刑法》第65條的規定，應當從重處罰，而且不得適用假釋。
其次，看葉和的行為與處理。對于葉和從崔華處收買了小保姆后，轉而出售給劉建的行為，根據《刑法》第241條第5款的規定：“收買被拐買的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規定定罪處罰。”所以，此種情形應對葉和以拐賣婦女罪定罪處罰，而不定收買被拐賣的婦女罪，也不以收買被拐賣的婦女罪與拐賣婦女罪進行并罰。
由于葉和實施的拐買婦女罪發生在緩刑考驗期間，所以根據《刑法》第77條規定，應當撤銷緩刑，對新犯之罪即拐賣婦女罪作出判決，然后與前罪所判的徒刑實行并罰，確定應當執行的刑罰。
其三，看劉建的行為及處理。劉建從葉和處收買了被拐賣的婦女小保姆，目的不是為了出賣，而是為了給自己做老婆，所以，劉建收買小保姆的行為應構成《刑法》第241條規定的收買被拐賣的婦女罪。由于小保姆的不順從，劉建在收買之后，又分別對小保姆實施了非法關押、拘禁，當著村民的面強行剝光其上衣的行為具有侮辱的性質；將小保姆暴打一頓致使小保姆小腿骨折的行為具有故意傷害的性質；趁小保姆熟睡之機，強行與其發生性關系，具有強奸的性質；當公安機關前來解救被害婦女小保姆時，劉建又糾集張甲等八人使用暴力、威脅的方法阻止解救，這一行為具有聚眾阻礙解救被收買的婦女的性質，根據《刑法》第241條第2款、第3款、第4款、第 242條第2款的規定，對劉建應當以收買被拐賣婦女罪、侮辱罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、強奸罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪，依法實行數罪并罰。在這六罪中，法定最高刑為拐賣婦女罪的死刑，但對劉建并不能適用死刑，原因在于根據《刑法》第 240條的規定，對拐賣婦女罪可以在10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的法定刑幅度內量刑的，必須具備第240條規定的八種法定情形，但本案中劉建一者沒有實施拐賣婦女的應判死刑的行為，二者劉建所犯的幾個罪中，故意傷害罪、強奸罪雖然法定刑可以是死刑，但就劉建實施的故意傷害與強奸而言，則并不能適用這一法定刑(參見《刑法》第234條與第236條，這兩條對死刑的適用規定了明確的條件)，那么對劉建進行數罪并罰，應當遵循《刑法》第 69條的規定，也不能人為地升格為死刑。
最后，對于為劉建幫忙的張甲等人，屬于聚眾阻礙解救被收買的婦女這一犯罪行為的積極參與者，使用了暴力、威脅的方法，根據《刑法》第242條第2款的規定，也應當構成聚眾阻礙解救被收買的婦女罪。
八、
答案：
(1)趙志的行為不構成貪污罪。趙志冒領公款只是為了陷害王明，并打算日后歸還，主觀上不具有非法占有的目的，不是貪污罪。
(2)何韜的行為構成貪污罪。何韜未參與具體陷害王明的謀劃，但替趙志保存公款后與肖躍均分揮霍，主觀上已有了非法占有公私財物的目的。
(3)肖躍的行為構成誣告陷害罪和貪污罪。
(4)趙志、肖躍、何韜三人在刑法上是共同犯罪。其中，趙志、肖躍二人構成誣告陷害罪的共犯，肖躍、何韜二人構成貪污罪的共犯。
解析：(1)(2)《刑法》第382條：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物
的，是貪污罪。
受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”
(3)《刑法》第243條：“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。
國家機關工作人員犯前款罪的，從重處罰。
不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的，不適用前兩款的規定。”
(4)《刑法》第25條：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”依此可以認定三者在兩種情形下的共同犯罪。
九、
答案：
下列活動不符合我國刑事訴訟法：
(1)僅有公安機關的口頭通知，郭勇不能提起自訴。依據有關司法解釋，被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件指的是公安機關或者人民檢察院已經作出不予追究的書面決定的案件。
(2)本案顯然不屬于輕微刑事案件，又不屬于其他應當適用簡易程序的范疇，該案不應當適用簡易程序。
(3)本案屬于被害人有證據證明對被告入侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件，不能調解。
(4)自訴與附帶民事訴訟均應由同一審判組織一并審理。
(5)本案若能適用簡易程序，審限應為 20天，而題中情形超過了審限。
(6)何華下落不明時，審判組織應中止對此的審理，而不是決定延期審理。
(7)根據《刑訴解釋》第188條，人民法院應裁定駁回起訴。
解析：
本題考查了刑事訴訟法上的較多考點，主要有：自訴案件的范圍、簡易程序、不能調解的自訴案件、延期審理和中止審理的區別。本題參考的法條如下：
《刑事訴訟法》第174條：“人民法院對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判：
(一)對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的；
(二)告訴才處理的案件；
(三)被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。”
第172條：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第一百七十條第三項規定的案件不適用調解。”
第170條：“自訴案件包括下列案件：
(一)告訴才處理的案件；
(二)被害人有證據證明的輕微刑事案件；
(三)被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究
刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。”
第78條：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”
第178條：“適用簡易程序審理案件，人民法院應當在受理后二十日以內審結。”
第165條：“在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理：
(一)需要通知新的證人到庭，調取新的物證，重新鑒定或者勘驗的；
(二)檢察人員發現提起公訴的案件需要補充偵查，提出建議的；
(三)由于當事人申請回避而不能進行審判的。”
第181條：“在審判過程中，自訴人或被告人患精神病或者其他嚴重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃，致使案件在較長時間內無法繼續審理的，人民法院應當裁定中止審理。
由于其他不能抗拒的原因，使案件無法繼續審理的，可以裁定中止審理。
中止審理的原因消失后應當恢復審理。中止審理的期間不計人審理期限。”
第188條：“對于自訴案件，人民法院經審查有下列情形之一的，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回起訴：
(一)不符合本解釋第一百八十六條規定的條件的；
(二)證據不充分的；
(三)犯罪已過追訴時效期限的；
(四)被告人死亡的；
(五)被告人下落不明的；
(六)除因證據不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；
(七)經人民法院調解結案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的。”
十、
答案：
(1)消防安全處無處罰主體資格，因為消防安全處是公安局一下屬機構，不能獨立對外作出行政行為，無行政主體資格。
(2)可向市政府或市公安局的上級主管機關申請復議。
(3)應以市公安局為被告。
(4)合法。因為地方性法規可以設定扣留消防安全合格許可證的行政處罰措施。
(5)可以要求舉行聽證。因為對于吊銷許可征的行政處罰，行政相對人可以要求舉行行政處罰聽證程序。
解析：
(1)行政法學上的行政主體，是指享有行政職權，能以自己名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。本案中消防安全處作為市公安局的一個下屬機構，是不享有以自己的名義對外實施行政活動的職權的，因而不是行政主體，其應以市公安局的名義對外作出行政處罰決定。
(2)既然消防安全處不具獨立的行政主體資格，其作出的行政處罰決定應視為市公安局的行政行為。對該行政行為不服，依《行政復議法》第12條之規定，可向市公安局的同級人民政府即市政府或市公安局的上級主管機關提起行政復議。
(3)基于同樣的道理，對該行政處罰行為不服而提起的行政訴訟，也應以市公安局為被告。
(4)依《行政處罰法》第11條第1款規定，地方性法規可以設定除限制人身自由。
吊銷企業營業執照以外的行政處罰。因此，省人大常委會通過的地方性法規對扣留衛生許可證這一行政處罰措施具有設定權。應當注意，扣留許可證與吊銷許可證是兩碼事。
(5)依《行政處罰法》第42條：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。……”依此，相對人可以要求聽證。
十一、
答案：
A省B市C區檢察院
刑事抗訴狀
C檢刑抗字[2000]第3號
原審被告人朱林，男，35歲，1965年5月3日生于A省B市C區，漢族，高中文化，身份證號碼(略)，無業，住A省B市C區大同村。未受過刑事處罰。1999年11月5日因涉嫌賭博罪、故意傷害罪，被C區公安分局拘留，11月10日經C區檢察院批準逮捕，由C區公安分局執行逮捕，現羈押于C區看守所。
原審被告人趙夢，男，37歲，1963年7月2日生于于A省B市C區，漢族，初中文化，身份證號碼(略)，農民，住A省B市 C區大同村。未受過刑事處罰。1999年 11月5日因涉嫌搶劫罪，被C區公安分局拘留，11月10日經C區檢察院批準逮捕，由C區公安分局執行逮捕，現羈押于C區看守所。
原審被告人朱林賭博罪、故意傷害罪一案，趙夢搶劫罪一案經C區公安分局偵查終結，由C區檢察院審查起訴，并于 1999年12月29日向C區人民法院提起公訴，C區人民法院2000年1月10日以 C法刑初宇[2000]第2號刑事判決書作出一審判決，判處朱林構成故意傷害罪，判處有期徒刑8年，不構成賭博罪；趙夢不構成搶劫罪，而構成故意殺害罪，判處有期徒刑 10年。
經本院審查，本案的犯罪事實如下：
朱林利用其住房獨門獨戶十分隱蔽的有利條件，每天晚上邀請一些人到其住所打麻將賭錢。朱林本人自稱“手氣背”，從不參加賭錢，只是為其他參加賭博的人提供水、食等方面服務，遇緊急情況，朱林還及時通風報信。作為回報，朱林則要求幾個參加賭博的哥兒們每天給其幾百元的“好處費”。久而久之，這種交易已成慣例。
同村青年趙夢發現了朱林的“秘密”， 1999年5月2日深夜1時許，趙夢蒙面持獵刀闖入朱林房中，搶走賭資6000余元。朱林不敢報案，只得暗中查訪。終于，在朱林的幾個哥兒們的幫助下，認定5月2目搶劫賭資的就是近來突然闊綽起來的趙夢。朱林對此沒有聲張，伺機報復趙夢。 1999年11月5日，朱林借口一點雞毛蒜皮的小事與趙夢發生口角。口角中，朱林突然亮出準備已久的鐵棍準備行兇。趙夢一見勢頭不妙，轉身就逃。一會兒朱林追上，趙夢見無路可逃，便回頭央求朱林“放一馬”，朱林不聽，舉起鐵棍照趙夢肩部就砸，意想打廢趙夢一只胳膊。趙夢情急之下順手抬起一根木棍招架，想奪路而逃，毆斗中，趙夢木棍戳傷了朱林的眼睛，而朱林用鐵棍打傷了趙夢的右肩。事后經醫院診斷，朱林右眼外傷失明，而趙夢右肩粉碎性骨折，終生殘廢。
原審被告人上述犯罪事實清楚，證據確實、充分，足以認定。
本院認為：原審被告人朱林，目無國
法，為他人提供賭博場所，并從中收取一定好處費的行為，構成賭博罪，一審不予認定顯屬認定事實不清；原審被告人趙夢持刀搶劫了賭場，當場搶走賭資6000元，屬于以暴力的方法搶劫他人財物的行為，應當構成搶劫罪，而其傷害朱林的行為構成正當防衛，不構成故意傷害罪，一審判決不予認定顯屬認定事實不清，適用法律錯誤，其理由如下：
一、朱林利用自己獨門獨戶的住房條件，為他人提供賭博場所，并從中收取一定好處費的行為，構成賭博罪。根據《刑法》第303條的規定，賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博，開設賭場或者以賭博為業的行為。本案中，朱林雖然從不參與賭博，但其行為即屬于“開設賭場”的性質，而且主觀上具有“營利”目的，應當構成賭博罪。
二、趙夢出于非法占有他人賭資的目的，持刀搶劫了賭場，當場搶走賭資6000元，屬于以暴力的方法搶劫他人財物的行為，應當構成搶劫罪。這里需要明確的是，搶劫“賭資”的行為應當認定為搶劫行為，因為只要以非占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，就屬于搶劫的性質。雖然朱林等賭頭、賭棍對該批賭資沒有合法所有權——因為賭資屬于非法活動所得，依法應予以沒收，但并不表明該批賭資就沒有合法所有者，從其性質上分析，應當依法追繳、上繳國庫，成為國家財產。總之，只要行為人自己對所搶的財物沒有所有權，而以非法占有為目的，并以暴力、威迫的方法強行占有的，就屬于搶劫行為。
三、朱林與趙夢于1999年11月5日的行為應當根據正當防衛理論來分析。根據我國《刑法》第20條的規定，正當防衛，是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛行為。根據正當防衛的基本特征，朱林出于報復的動機和故意傷害的目的，挑釁趙夢，然后乘機行兇，其行為屬于防衛挑撥而非防衛之意圖，并造成趙夢重傷，依法應構成故意傷害罪。而對于趙夢卻不同，其面對的是故意行兇傷害的朱林，沒有絲毫準備，而且在迫不得已情況下，為制止朱林的故意侵害而為之，符合《刑法》第20條第3款規定的特殊防衛的要求。即屬于對正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。所以，對趙夢與朱林的行為應當區別對待，趙夢不應當構成故意傷害罪。
綜上所述，為了嚴肅國法，準確適用法律，正確定罪，真正做到罰當其罪，保護公民的人身權利不受侵犯，維護社會的良好秩序，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第181條的規定，特向你院提出抗訴，請依法審理改判。
此致 A省B市中級人民法院
檢察員：梁飛
檢察員：劉玉
2000年1月13日
(院印)
附：證據目錄、證人名單、主要證據復印件
http://www.shddsc.com/
【司法考試模擬試題卷四】相關文章：
中考物理模擬卷試題08-07
2014年司法考試模擬試題08-10
2017司法考試模擬多選試題08-05
中考語文模擬試題第四卷08-07
2017普通話考試：模擬卷試題08-09
司法考試《二卷》測試題及答案精選50道11-08
中考模擬試題試題精選08-06
英語模擬試題08-26
小升初英語面試模擬卷08-08
小升初英語模擬試題08-27