司法考試：法理學真題解析匯編（二）
多項選擇題2006年：
1．汪某和范某是鄰居，某天，雙方因生活瑣事發生爭吵，范某怒而揮刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某與汪某的妻子在中間人的主持下，達成"私了"。后汪某父母得知兒子身亡，堅決不同意私了，遂向當地公安部門告發。公安部門立案偵查之后，移送檢察院。最后，法院判處范某無期徒刑，同時判決范某向汪某的家屬承擔民事責任。就本案而言，下列哪些說法是錯誤的？
A．該案件形成多種法律關系
B．引起范某與司法機關之間的法律關系的法律事實屬于法律事件
C．該案件中，范某與檢察院之間不存在法律關系
D．范某與汪某的家屬之間不形成實體法律關系
答案及解析：BC
范某怒而揮刀砍向汪某致汪某死亡，導致刑事法律關系（圍繞范某刑事責任的追究）和民事法律關系（圍繞范某的民事賠償責任）的產生，故選項A是正確的。法律事實根據是否依當事人的意志轉移分為事件和行為。范某與司法機關之間的法律關系是刑事法律關系，引起該法律關系產生的法律事實是范某砍死張某的行為，故選項B錯誤。在該案件中，范某與檢察院之間存在刑事法律關系，故選項C錯誤。在該案件中，范某須向汪某的家屬支付死亡賠償金，故他們之間形成實體法律關系。故選項D正確。
2．20世紀90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規對此沒有任何具體規定。當時，執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定："民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。"這說明法律原則具有哪些作用？
A．法律原則具有評價作用
B．法律原則具有裁判作用
C．法律原則具有預測作用
D．法律原則具有強制作用
答案及解析：ACD
法的原則是法的要素之一，法所具有的作用，法律原則一般都具有。在本題中，執法機關和司法機關依據《民法通則》等第7條處理傳銷案件，體現了法律原則的評價作用（評價他人行為）、預測作用（法預測作用的對象是人相互間的行為，社會規范的存在就意味著行為預期的存在，而行為的預期是社會秩序的基礎，法律規范都應有預測作用）和強制作用（強制違法犯罪者的行為）。但對于本題答案B項，依據法律原則作出裁判是否可以成為法律原則的裁判作用，有些爭議，法官運用法律原則裁判案件，運用的是法律原則的評價功能，而作出裁判結果，認為具有裁判作用是值得探討的。
3．村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里，女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖傳貴重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認為，按照當地女兒無繼承權的風俗習慣，其妹不能繼承。當地大部分村民也指責姚某的女兒無理取鬧。對此，下列哪些說法可以成立？
A．在農村地區，應該允許風俗習慣優先于法律規定
B．法與習俗的正當性之間存在一定的緊張關系
C．中國法的現代化需要處理好國家的制定法與"民間法"之間的關系
D．中國現行法律與中國人的傳統觀念有一定的沖突
答案及解析：BCD
法與習慣都是調整人們的行為規范，都在社會生活中調整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突，在我國沒有承認習慣法作為正式法律淵源的情況下，在習慣于法律規定相沖突的情況下，就要按照法律的規定行事。與此同時，在法律現代化的過程中還要處理好法律與習慣的關系，使二者和諧并存。據此，習慣不應有優于法律的地位。故選項A的說法錯誤，其余選項的說法則比較準確地反映了我國現階段社會之以法和習俗之間的關系 。
4．孫某早年與妻子呂某離婚，兒子小強隨呂某生活。小強15歲時，其祖父去世，孫某讓小強參加葬禮。小強與祖父沒有感情，加上呂某阻擋，未參加葬禮。從此，孫某就不再支付小強的撫養費用。呂某和小強向當地法院提起訴訟，請求責令孫某承擔撫養費。在法庭上，孫某提出不承擔撫養費的理由是，小強不參加祖父葬禮屬不孝之舉，天理難容。法院沒有采納孫某的理由，而根據我國相關法律判決呂某和小強勝訴。根據這個事例，下面哪些說法是正確的？
A．一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的
B．法院判決的結果表明：一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念
C．法的適用過程完全排除道德判斷
D．法對人們的行為的評價作用應表現為評價人的行為是否合法或違法及其程度
答案及解析：ABD
法律與道德的調整范圍既有交叉，又有分工，比如在二者共同調整的領域，二者的側重點和調整方式都所不同。本案涉及親屬關系，法律和道德都加以調整，但法律在認定受撫養權時，并不考慮受撫養人盡孝義務的履行，而道德則似乎考慮受撫養權與盡孝義務的關連性。本案中，小強不參加祖父的葬禮，有違道德，但是這并不影響其依法對父親享有的撫養為請求權。從此角度看，法院的判決體現了法與道德的非完全重合性，故選項A應選。雖然道德對立法具有指導作用，是評價法律善與惡的標準，但二者仍有不一致的地方，法律僅僅是最低限度的道德。故一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念。本案中，法院的判決也正體現了這一點，故選項B正確。選項C的說法本身錯誤，法的適用過程并不能完全排除道德判斷，本題中的事例只是表明，法的適用過程可以排除與案件無關的道德判斷。法對人的行為的評價是一種合法或非法及其程度的評價，一般不涉及善或惡的評價，故選項D正確。
5．小麗是陳某的養女，在22歲時準備與其結識半年的男朋友結婚。陳某以小麗歲數小、與男朋友認識時間太短等為由，不同意兩人結婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發現小麗與男朋友來往，就對她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當地法院提起訴訟。該法院根據我國《刑法》第257條第1款的規定（即"以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役"），判處陳某拘役2個月。根據該案，下列哪些說法是正確的？
A．法院所引用的刑法條款所規定的內容屬于任意性法律規則
B．該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用
C．法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理
D．法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式
答案及解釋：BC
任意性規則與強行性規則的區分標準是規則對人們行為規定和限定的范圍或程度的不同。《刑法》第257條第1款的表述屬于強行性規則，在使用該規則時，不得隨意更改其內容。故選項A的說法錯誤。 確定的指引與選擇的`指引是法的指引作用的兩種方式，前者通過設置法律義務，要求人們作出或抑制一定行為；后者指通過宣告法律權利，給人們一定的選擇范圍。一般而言，義務性規則的指引是確定的指引，而授權性規則的指引是選擇的指引。該刑法條款明顯屬于禁止性義務的規定，故屬于確定性的指引作用，故選項B正確。演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。本案中，該刑法條款屬于大前提，案件具體實施屬于小前提，對陳某判刑屬于結論，故選項C正確。法院在認定案件事實的過程中雖然主要依據法律規定，但仍需要運用價值導引的思考方式。在本案，法院認定陳某的行為是否構成暴力干涉他人婚姻自由，即涉及到自由價值的認定，故選項D錯誤。
6．《刑法》第263條規定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認，馮某搶劫時使用的是仿真手槍，因此，法官在對馮某如何量刑上發生了爭議。法官甲認為，持仿真手槍搶劫系本條款規定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內，就會在該條款作出例外規定。法官乙認為，持仿真手槍搶劫不是本條款規定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規定為搶劫罪的加重事由，是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對此，下列哪些說法是正確的？
A．法官甲對《刑法》第263條規定的解釋是一種體系解釋
B．法官乙對《刑法》第263條規定的解釋是一種目的解釋
C．法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷
D．法官的爭議說明：法律條文中所規定的"詞"的意義具有一定的開放性，需要根據案件事實通過"解釋學循環"來確定其意義
答案及解析：BD
體系解釋也稱邏輯解釋、系統解釋，指從法律條文的體系結構方面作的解釋，他將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個法律體系中，聯系此法條與其它法條的相互關系來解釋法律。而本案中法官甲對《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義，故選A不正確。目的解釋是指依據立法者的目的而進行的解釋，它不僅是指原先制定該法時的目的，也可以指探求該法律在當前條件下的需要，即可以指整部法律的目的，也可以只個別法條、各別制度的目的。由此可知選項B正確。法官在認定案件事實的過程中不僅要進行事實判斷，還要進行法律判斷。法官對仿真手槍是不是槍的判斷蘊含著價值的評估，故選項C不正確。解釋學循環是指在對文本進行解釋時，理解者根據文本細節來理解其整體，又根據文本的整體來理解其細節的不斷循環過程。法律解釋受解釋循環學的制約。在法律解釋中，解釋者要理解法律的每個用語、條文和規定，需要以理解該用語、條文和規定所在的制度、法律整體乃至整個法律體系為條件；而要理解某一法律制度、法律乃至整個法律體系， 又需要以理解單個的用語、條文和制度為條件。故選項D的說法正確。
2005年：
1．下列有關成文法和不成文法的表述，哪些不正確？
A．不成文法大多為習慣法
B．判例法盡管以文字表述，但不能視為成文法
C．不成文法從來就不構成國家的正式法源
D．中國是實行成文法的國家，沒有不成文法
答案及解析：CD
按照法律的創制和表達形式的不同，法律可以分為成文法與不成文法。不成文法主要為習慣法，選項A“不成文法大多為習慣法”正確。成文法是以條文形式表現的法，而不僅僅為以文字形式表達。故判例法盡管以文字表述，但不能視為成文法，選項B正確。在法律發展的早期，作為不成文法的習慣法是重要的甚至是最主要的正式法律淵源；既使在當代中國，習慣法在某些情況下也是正式的法律淵源，選項C的說法“不成文法從來就不構成國家的正式法源”不符合事實。中國是實行成文法的國家，但是也有習慣法，存在不成文法。因此選項D錯誤，符合題目要求。
2．下列有關法律后果、法律責任、法律制裁和法律條文等問題的表述，哪些可以成立？
A．任何法律責任的設定都必定是正義的實現
B．法律后果不一定是法律制裁
C．承擔法律責任即意味著接受法律制裁
D．不是每個法律條文都有法律責任的規定
答案及解析：BD
法律責任、法律后果、法律制裁、法律條文。法律責任的設定大多基于正義的考慮，但是有些法律責任的設定則是從秩序、效率等方面考慮的。因此，“任何法律責任的設定都必定是正義的實現”的說法有問題，選項A不能成立。根據人們對行為模式所做出的實際行為的不同，法律后果包括肯定式的法律后果和否定式的法律后果。選項B“法律后果不一定是法律制裁”可以成立，符合題目要求。法律制裁的目的是強制責任主體承擔否定的法律后果。但是，有法律責任不等于受到了法律制裁。因此，選項C的表述“承擔法律責任即意味著接受法律制裁”有問題。并不是所有的法律條文都直接規定法律規范的，也不是每一個條文都完整地表述一個規范的或只表述一個法律規范的。同時，法律條文既可能規定肯定式的法律后果，也可能規定否定式的法律后果。因此，選項D“不是每個法律條文都有法律責任的規定”可以成立，符合題目的要求。
3．下列有關法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的？
A．“法典是人民自由的圣經”，這說明法律是自由的保障
B．“惡法亦法”觀點強調法律的權威來自于法律自身，與法律之外的因素無關
C．“徒法不足以自行”，因此法律不是萬能的
D．“有治人，無治法”，反映了中國古代“以法治國”的法治觀
答案及解析：ABC
本題考查的是對一些法學觀點的認識。馬克思指出，“法典是人民自由的圣經”，強調法律必須體現自由、保障自由，因此選項A正確。英國法學家奧斯丁認為，法律和道德是無關的，至少沒有必然的聯系，一個不道德、不正義的法，只要是合法地制定的，就應該認為具有法律效力，即“惡法亦法”。“惡法亦法”觀點強調法律的自足性，法律的效力、法律的權威由法律自身決定，而不是由法律之外的道德等因素所決定。因此，選項B正確。“徒法不足以自行”為中國古代孟子的觀點，這說明人的認識水平、能力會影響法律作用的發揮，法律不是萬能的。因此，選項C正確，符合題目要求。“有治人，無治法” 為中國古代儒家的觀點，突出人在社會管理中的重要性。中國古代有關于“法治”的論述，但這與近現代的法治概念有著內在的不同。選項D“‘有治人，無治法’，反映了中國古代‘以法治國’的法治觀”的說法有問題。
4．下列有關法源的說法哪些不正確？
A．大陸法系的主要法源是制定法
B．英美法系的法源中沒有成文憲法
C．不同國家的法源之間不能進行移植
D．在法律適用過程中，一般先適用正式法源，然后適用非正式法源
答案及解析： BC
在大陸法系國家，正式的法律淵源主要為制定法，但判例法在某些情況下也為正式的法律淵源，如法國國家行政法院、德國聯邦憲法法院、瑞士聯邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承認有拘束力。因此，選項A正確。在英美法系國家，制定法和判例法都是正式的法律淵源。英美法系國家，有的國家如英國為不成文憲法制國家，而有的國家如美國為成文憲法制國家。因此，選項B錯誤，符合題目要求。法律移植是在不同國家的法律間進行，也可能在不同法源間進行，“不同國家的法源之間不能進行移植”的說法不能成立。選項C不正確，符合題目要求。在法律適用過程中，一般先適用正式法源，然后適用非正式法源，故選項D正確。
5．下列有關法對人的效力的表述哪些是正確的？
A．各國法律對作為人權主體的人和作為公民權主體的人在效力規定上是相同的
B．法律在對人的效力上采取“保護主義”原則，主要是為了保障外國人和無國籍人的人權
C．中國法律中有關于“保護主義”原則的規定
D．法律對在不同空間活動的人所規定的效力有一定差異
答案及解析：CD
人權是指作為一個人應該享有的權利，公民權是人權的法律表現形式之一，是憲法和法律所規定的本國公民所享有的權利。作為人權主體的人為廣泛的人，包括個體（自然人）和群體（包括團體、集體等），而作為公民權主體的人為具有一國國籍的自然人，兩者的范圍不同。顯然，各國法律對作為人權主體的人和作為公民權主體的人在效力規定上是不同的。因此，選項A錯誤。法律在對人的效力上采取“保護主義”原則，主要是為了保障本國利益，而非保障外國人和無國籍人的人權。因此選項B不正確。中國法律中有關于“保護主義”原則的規定，選項C正確。法律對在不同空間活動的人所規定的效力有一定差異，如我國《刑法》第7條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”而在中華人民共和國領域內犯罪的，顯然均要追究。因此選項D正確。
6．《中華人民共和國民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”對這條規定，下列哪些理解不正確？
A．這一條的內容是法律規則
B．一切民事案件均可以優先適用這一條文
C．這一條的內容所反映的是正義的價值
D．在處理民事案件時可以采取“個案平衡原則”適用這一條文
答案及解析： ABC
法律原則是指能夠作為法律規則基礎或本源的原理或準則。很明顯，《民法通則》第7條的這一規定為法律原則而非法律規則。因此，選項A錯誤。在法律適用時，一般有法律規則先適用法律規則，只有當法律規則矛盾、沖突或者模糊時，才不適用法律規則而適用法律原則。因此，選項B“一切民事案件均可以優先適用這一條文”的說法錯誤。《民法通則》第7條規定的內容實際上是公序良俗的要求，更多反映的是公共秩序的價值。公序良俗原則和誠實信用原則是對私法自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。選項C的表述“這一條的內容所反映的是正義的價值”不正確。處理法律價值沖突時，通常采用價值位階原則、個案平衡原則、比例原則等。就個案平衡原則而言，公共利益并不一定高于個人利益。在處理民事案件時，當個人自由與社會秩序發生沖突時，可以采取“個案平衡原則”適用《民法通則》第7條的規定，以尋求個人自由與社會秩序的兼顧和平衡。因此，選項D正確。 http://www.shddsc.com/
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