司法考試歷年試題解析：民事法(二)

　　二、多項選擇題：
　　（2002年）
　　31.1995年夏天，張萊父子外出打工，房屋無人看管。一天，氣象臺預報近期將有強臺風。張家的鄰居劉某見張家無人，房子又年久失修，于是，就花錢請人對張家的房子進行了修繕，共花費了650元，劉某為此從銀行提取未到期的定期存款先行墊付。但臺風過后，張家的房子還是倒塌了。下列哪些表述是錯誤的？
　　A.劉某只能向張家請求送還650元
　　B.對某有權向張家請求送還650元及提前支取存款的利息損失
　　C.劉某無權向張家請求返還650元及提前文取存款的利息，因為張家末實際受益
　　D.劉某為此墊付的650元及其損失的利息由雙方分攤
　　答案及解析：ACD 本題考無因管理。無因管理的規范依據是，《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”《民通意見》第132條：“《民法通則》第93條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。”
　　32.某甲將私房三間出租給某乙，租期為2年，在租期內，某甲又與某丙簽定了私房三間的買賣合同。下列論述中正確的是：
　　A.某甲與某丙所簽訂的合同無效，因為某甲未取得某乙的同意
　　B.某甲應當提前三個月通知某乙房屋將要出售
　　C.某乙在同等條件下有權優先于某丙購買房屋
　　D.如某丙購得了房屋，則其有權決定原甲乙之間的房屋租賃合同是否繼續執行
　　答案及解析：BC 本題考租賃合同的效力。《合同法》第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”《民通意見》第118條亦規定：“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”A排除，BC當選。《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”是所謂“買賣不破租賃”。D不選。
　　33.甲與乙離婚并達成協議：婚生男孩丙（3歲）由乙（女方）撫養，如雙方中一方再婚，丙則由另一方撫養。后乙在丙6歲時再婚，甲去乙家接丙回去撫養，乙不允。甲即從幼兒園將丙接回，并電話告知ZJ.為此，雙方發生爭執，訴至法院。下列有關論述正確的有哪些？
　　A. 甲、乙均為丙的監護人
　　B.乙的行為是違約行為，受合同法調整
　　C.甲欲行使對丙的撫養權，應通過訴訟程序解決
　　D.甲、乙的協議違反了法律
　　答案及解析：AC 本題考父母與子女的關系。《民法通則》第16條第1款規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”A當選。《合同法》第2條第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”B排除。《婚姻法》第36條第3款后段規定：“哺乳期后的的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”C正確。法律無關于離婚父母對子女撫養問題進行約定的禁止性規定，相反，最高法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第17條規定：“父母雙方協議變更子女撫養關系的，應予準許。”D不選。
　　34.某商場家電部一員工在布置展臺時，一通電的取暖器石英管突然爆裂，致其受傷。后查明事故原因是由于廠家不慎待幾臺質檢不合格商品包裝出廠。該員工欲通過訴訟向商家索賠，但不知應以產品責任還是以產品質量瑕疵擔保為由訴訟。下列關于二者區別的表述中哪些是正確的？
　　A.前者需要有現實損害，后者不需要
　　B.前者屬于侵權行為，后者屬于違約行為
　　C.前者的責任承擔形式主要是損害賠償，后者則主要為修理、更換
　　D.前者可以直接向法院起訴，后者一般先向合同相對人要求補救或賠償
　　答案及解析：ABC 掌握產品責任屬于侵權責任的范疇，而產品質量瑕疵則屬于違約責任的范疇。然后比較侵權責任與違約責任的差別即可。有人認為選項D也是正確答案，這是值得商榷的。因為無論是侵權行為還是違約行為，都可以直接向法院起訴，也可以向相對人要求補救或賠償。
　　35.下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？
　　A.保管合同
　　B.委托合同
　　C.借款合同
　　D.互易合同
　　答案及解析：ABC 本題考合同的有償性。《合同法》第366條規定：“（第1款）寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。（第2款）當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，保管是無償的。”A當選。第405、406條規定：“受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。”“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。”B當選。第196條、211條第1款規定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”C當選。第175條規定：“當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規定。” D不選。
　　36.李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的三千元撫養費。李代理孩子訴請法院打贏官司時，才發現林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現既無職業又無收入，無財產可供執行。現問，林將房屋贈與其弟的行為是否有效？
　　A.是有效民事法律行為
　　B.是無效民事行為
　　C.是可撤銷民事行為
　　D.經李代理孩子行使撤銷權后，林的蹭與行為才無效
　　答案及解析：CD 本題考贈與的效力瑕疵。關于以逃避法定義務為目的的贈與的效力，法律無專門規定，但《合同法》第74條第1款前段規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”孩子對林享有請求給付撫養費之債權，因而對林的贈與行為享有撤銷權。
　　37.甲借用朋友乙的自行車數月。期間，甲因急需用錢，向同事丙借200元，并就自行車設定質押，但丙不知此自行車非甲所有。后甲逾期未償還債務，丙即變賣該自行車實現債權。現問下列哪些表述是正確的？
　　A.因丙不知甲無處分權，故適用善意取得，質權設定有效
　　B.因甲對自行車無處分權，且質權不適用善意取得，故該質權設定無效
　　C.甲、丙應共同賠償乙的損失
　　D.應由甲單獨賠償乙的損失
　　答案及解析：AD 本題考質權的善意取得。擔保法解釋第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。”
　　38.在以下哪種情況下，出賣人應承擔標的物毀損、滅失的風險？
　　A.合同約定賣方代辦托運，出賣人已將標的物發運，即將到達約定的交付地點
　　B.買受人下落不明，出賣人將標的物提存
　　C.標的物已運抵交付地點，買受人因標的物質量不合格而拒收貨物
　　D.合同約定在標的物所在地交貨，約定時間已過，買受人仍末前往提貨
　　答案及解析：AC 本題考買賣合同標的物風險的承擔。《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”本案標的物雖以代辦托運方式運輸，但當事人之間約定了交付地點，在到達交付地點之前標的物尚未交付。A當選。《合同法》第103條規定：“標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。”B錯誤。《合同法》第148條規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”C正確。《合同法》第143條規定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。”D不選。
　　39.H市的甲公司生產啤酒，申請注冊的“向陽花”文字商標被國家有關部門認定為馳名商標。下列哪些行為屬于商標侵權行為？
　　A.乙公司在自己生產的葡萄酒上使用“葵花”商標
　　B. 設在G市的丙公司將“向陽花”作為自己的商號登記使用
　　C.丁公司將“向陽花”注冊為域名，用于阿上宣傳、銷售書籍等文化用品
　　D.戊公司自己生產的農藥產品上使用“向陽花”商標
　　答案及解析：BCD 依據《商標法》第13條第2款（不得將注冊的馳名商標用在不同類的商品上）、《馳名商標管理暫行規定》第10條（不得將馳名商標用作企業名稱）及《中文域名爭議解決辦法（試行）》第七條（不得將馳名商標注冊為域名）的規定。對于選項A，應當考慮“葵花”與“向陽花”是否屬于近似商標，這兩個是文字商標，因此沒有近似性，故不選。
　　40.甲急需資金經營商店，于是向鄉信用社借款3萬元。鄉信用社要求甲用其中1.5萬元購買信用社發行的有獎無息定期一年的無記名的存單作質押，并對號碼作了登記，但存單仍由甲持有。后甲將存單以1.45萬元的價格轉讓給乙套現。存單到期后乙拿到鄉信用社要求兌現，鄉信用社認為這是甲借款作了質押的，拒絕兌現。下列有關本案性質與處理的表述中哪些是正確的？
　　A.甲與鄉信用社之間的借款協議無效
　　B.甲與鄉信用社之間的質押協議未生效
　　C.甲與乙之間轉讓存單的行為有效
　　D.鄉信用社應將存單兌現給乙
　　答案及解析：BCD 本題考存單之權利質押的效力。《擔保法》第76條規定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。”B當選。《合同法》第198條規定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。擔保依照《中華人民共和國擔保法》的規定。”質押雖依擔保法規定未生效，但借款人提供擔保非影響借款合同效力的因素，擔保合同只是借款合同的從合同，故A錯誤。存單是可轉讓有價證券，這亦可從擔保法關于權利質押的規定中推知：若存單不可轉讓，則不可設立權利質押。CD應選。
　　41.陳某1988年從部隊轉業，半年后與李某結婚，結婚時李某購置了一套家具。1994年陳某創作長篇小說《軍人》。1999年李某得知1986年陳某的姑媽去世遺留陳某一套私房，一直由陳某的父母居住。根據以上情況，陳、李二人的夫妻共同財產包括哪些？
　　A.陳某的轉業費
　　B.李某所購置的家具
　　C.出版小說《軍人》所得的稿費
　　D.陳某姑媽遺留的房屋
　　答案及解析：BC 根據修改后婚姻法的規定，婚前個人財產不因婚姻關系而轉化為夫妻共同財產。
　　42.某大學中文系英籍留學生馬克用漢語創作了一篇小說，發表在《文學新星》雜志上，發表時未作任何聲明。以下哪些行為是侵犯馬克著作權的行為？
　　A.甲未經馬克同意將該小說翻譯成英文在中國發表
　　B.乙未經馬克同意也未向其支付報酬將該小說團譯成藏語在中國出版發行
　　C.丙未經馬克同意也未向其支付報酬將該小說改變成盲文出版
　　D.丁未經馬克同意也未向其支付報酬將該小說收錄進某網站供人點擊閱讀
　　答案及解析：ABD 《著作權法》第22條第11項的規定，此規定包括五個方面：1.創作主體是中國公民、法人或者其他組織；2.已經發表的作品；3.以漢語言文字創作的作品；4.翻譯成少數民族語言文字作品；5.在國內出版發行。只有同時具備這五個條件，才屬于合理使用。
　　43.甲公司的一注冊商標系乙畫家創作的繪畫作品。甲申請該商標注冊時未經乙的許可。現乙認為其著作權受到侵害，與甲進行交涉。乙對于此事可采取的正確作法有哪些？
　　A.向甲公司所在地基層法院提起著作權侵權之訴
　　B.請求商標評審委員會裁定撤銷甲的注冊商標
　　C.如對法院判決不服可以上訴但對商標評審委員會的裁定只能服從
　　D.采取許可方式使甲繼續使用該注冊商標，但甲應賠償損失和支付報酬
　　答案及解析：ABD 根據《商標法》第9條第1款的規定，申請注冊的商標，不得與他人在先取得的合法權利相沖突。A正確。根據《商標法》第43條第2款的規定，對商標評審委員會的裁定不服，可以起訴到法院。故選C錯誤。
　　44.下列哪些合同的轉讓是不合法的？
　　A.甲公司與韓國乙公司舉辦中外合資企業，合資合同經過審批機關批準后，甲公司未經乙方同意將合同權利義務轉讓給丙公司
　　B.甲教授曾答應為乙校講課，但因講課當天臨時有急事，便讓自己的博士生代為授課
　　C.債權人李某因急需用錢便將債務人楊某欠自己的兩萬元債權以1萬5千元的價格轉讓給了柳某，李某將此事打電話通知了楊某
　　D.丁對丙的房屋享有抵押權，為替好友從銀行借款提供擔保，將該抵扦權轉讓給了銀行
　　答案及解析：ABD 本題考合同轉讓。《合同法》第88條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”A當選。《合同法》第以條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”B當選。《合同法》第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”C不選。《擔保法》第50條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”D當選。
　　45. 甲請A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家過程中，B發現甲的掌上電腦遺落在一角，便偷偷藏人自己腰包；C與D在搬運甲最珍貴的一盆蘭花時不慎將其折斷，為此甲與C、D二人爭吵起來，爭吵之時不知是準又將甲陽臺上的另一盆鮮花碰下，砸傷路人E.B、C、D見事已至此便溜之大吉。請問下面哪些說法是正確的？
　　A.甲可以要求A公司賠償名貴蘭花被折斷造成的損失
　　B.甲可以要求A公司承擔沒有履行搬運任務的違約責任
　　C.路人E可以要求甲、C以及D承擔連帶賠償責任
　　D.甲可以就丟失掌上電腦的損失要求A公司承擔賠償責任
　　答案及解析：ABC 本題考履約過程中的責任承擔。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”A當選。盜竊行為與經營活動無關，應由盜竊人自己承擔責任，D不選。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”B當選。《民法通則》第126、第130條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”
　　52.甲購買一輛汽車，在開回的路上，因剎車失靈而翻車受傷。在此情形下，他可以請求誰承擔何種責任？
　　A.請求商家承擔違約責任
　　B.請求廠家同時承擔違約和侵權責任
　　C.請求廠家承擔侵權責任
　　D.請求廠家承擔侵權責任，同時請求商家承擔違約責任
　　答案及解析：AC 《民法通則》第122條規定因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。
　　《合同法》第122條規定 因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
　　53.依據《專利法》的有關規定，下列哪些情況不授予專利權？
　　A.甲發明了仿真偽鈔機
　　B.乙發明了對糖尿病特有的治療方法
　　C.丙發現了某植物新品種
　　D.丁發明了某植物新品種的生產方法
　　答案及解析：ABC 本題考專利權授予的消極條件。《專利法》第5條規定：“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。”仿真偽鈔機的發明違反國家法律，故A項當選。另外三項為<專利法）第25條所規定：“對下列各項，不授予專利權：（一）科學發現；（二）智力活動的規則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動物和植物品種；（五）用原子核變換方法獲得的物質。”“對前款第4項所列產品的生產方法，可以依照本法規定授予專利權。”
　　54.下列哪些行為不屬于侵犯著作權的行為？
　　A.某電視臺為了報道油畫展覽的盛況，在電視新聞中播放了展覽的油畫
　　B.某教授在世紀論壇上的演講詞被電臺全文報道
　　C.法院為了查證將張某發表的文章復制了3篇
　　D.出版杜將蒙文發表的作品翻譯成漢文在國內出版發行
　　答案及解析：ABC 本題考著作權的法定許可。《著作權法》第22條第1款規定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……（三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；……（五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……（-b）國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品；……（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語盲文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行；……故選ABC。
　　55.甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字面掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，后來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國后，發現自己的字畫在丙家中，詢問情況后，向法院起訴。下列有關該糾紛的表述中哪些是正確的？
　　A.乙與丙之間的買賣合同居于無效合同
　　B.乙與丙之間的買賣合同屬于效力未定的合同
　　C.甲對該幅字畫享有所有權
　　D.丙對該幅字畫享有所有權
　　答案及解析：BD 本題考無處分權人出賣他人之物的效力。《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”合同的效力取決于權利人追認或合同當事人處分權的取得，是所謂“效力未定”。B當選。丙為善意相對人，根據善意取得制度獲得所有權。D正確。
　　56.甲、乙共同完成一項發明，就該項發明的專利申請權所作的下列判斷中，哪些是正確的？
　　A.如果甲不同意申請專利，乙可以自行申請
　　B.如果甲放棄其專利申請權，乙可以單獨申請，但取得專利后，甲有免費使用的權利
　　C.如果甲準備轉讓其專利申請權，應簽訂書面合同
　　D.如果甲準備轉讓其專利申請權，乙在同等條件下有優先受讓的權利
　　答案及解析：BCD 本題考共有專利申請權的行使。《合同法》第340條規定：“合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利。”“合作開發的當事人一方聲明放棄其共有的專利申請權的，可以由另一方單獨申請或者由其他各方共同申請。申請人取得專利權的，放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。”合作開發的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。“據此，BD正確，A錯誤。又據《專利法》第10條第3款規定：”轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同“，C正確。
　　58. 甲企業與乙企業就彩電購銷協議進行洽談，其間乙采取了保密措施的市場開發計劃被甲得知。甲遂推遲與乙簽約，開始有針對性地吸引乙的潛在客戶，導致乙的市場份額銳減。下列說法中哪些是正確的？
　　A.甲的行為屬于正常的商業競爭行為
　　B.甲的行為違反了先合同義務
　　C.甲的行為侵犯了乙的商業秘密
　　D.甲應承擔締約過失責任
　　答案及解析：BCD 本題考先契約義務。《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
　　59.甲與乙簽訂房屋買賣合同，將一幢房屋賣與乙。雙方同時約定，一方違約應支付購房款35％的違約金。但在交房前甲又與丙簽訂合同，將該房賣與丙，并與丙辦理了過戶登記手續。下列說法中哪些是正確的？
　　A.乙可以自己與甲簽訂的合同在先，主張甲與丙簽訂的合同無效
　　B.乙有權要求甲收回房屋，實際履行合同
　　C.乙不能要求甲實際交付該房屋，但可要求甲承擔違約責任
　　D.若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請求法院或仲裁機構予以適當減少
　　答案及解析：CD 本題考一物二賣。根據債權平等性特點，甲與乙、丙所簽訂的合同皆有效；不動產物權經過戶登記，已合法轉讓于丙。AB錯誤。甲未向乙履約，應承擔違約責任。C當選。《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”D當選。
　　62.陳某為撰寫學術論文須引用資料，為避免引發糾紛，陳某就有關問題向趙律師咨詢。趙律師的下列意見中哪些是可以采納的？
　　A.既可引用發表的作品，也可引用末發表的作品
　　B.只能限于介紹、評論或為了說明某問題而引用作品
　　C.只要不構成自己作品的主要部分，可將資料全文引用
　　D.應當向原作者支付合理的報酬
　　答案及解析：BC 掌握《著作權法》第22條第2項的規定。特別是要了解“適當引用”的含義，即所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分，而且引用目的僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題。 http://www.shddsc.com/

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