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法學論文開題報告
在人們素養不斷提高的今天,報告的使用頻率呈上升趨勢,寫報告的時候要注意內容的完整。那么大家知道標準正式的報告格式嗎?下面是小編精心整理的法學論文開題報告,僅供參考,希望能夠幫助到大家。
法學論文開題報告1
研究目的
近年來,隨著城市建設的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題,尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障的文獻的基礎上,首先對流動人口及受教育權的相關概念作了界定,并分析了我國流動人口子女受教育現狀,得出完善受教育權益保障迫在眉睫。其次,分析了我國在流動人口子女受教育權益法律保障的建設成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次,根據問題結合原因并借鑒國外經驗對我國流動人口子女受教育權益法律保障提出建議。
研究意義
我國的流動人口是2世紀8年代中葉出現的,是在改革開放的國家政策背景下產生的一種特有現象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經濟、社會轉型時期必然出現的特殊群體,也是我國現代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權益保障現狀分析出發,探究目前造成流動人口子女受教育權益缺損的原因,有利于明確我國當前面臨的保障困境,探討解決流動人口子女受教育權益問題的對策,促進受教育權益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權益,實現教育和社會的公平,并對維護我國社會的安定團結及推動城市建設和發展起到一定作用。
國內外研究動態
國內研究動態
隨著城市建設的加快,農民工大軍逐漸成為城市建設的主力,大批農民工涌入城市,農民工子女的受教育權問題越來越成為社會關注的熱點。以下是我國學者的主要觀點:
陳信勇,藍鄧駿在《流動人口子女平等受教育權的應然與實然》一文指出當前流動人口子女權益缺損主要有幾點表現:
1.入學條件遭受不公正對待。許多地區的流動人口子女入學需要很多證明才能申請就讀公辦學校。雖然國家已經取消借讀費,但是還有很多公辦學校巧立名目征收類似于借讀費的歧視性費用。
2.難以平等享有教育資源。我國基礎教育財政性經費投入嚴重不足及教育資源地區分布不均造成流動人口子女與優質教育無緣。
3.民工子女學校成為歧視源頭,并且遭遇義務教育根本價值強烈沖突。
4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學習過程不穩定從而導致教育質量下降。
李xx在《進城農民工子女受義務教育權法律保障機制研究》一文指出:
1.輟學和超齡上學現象嚴重。
2.多數流動人口子女只能就讀農民工子女簡易學校,學習條件特別簡陋。
3.流動人口子女易產生不健康心理狀態,影響對社會的認知,很難產生對社會的認同。
鹿xx在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文認為受教育權有缺損體現在受教育待遇上的多個不平等。
1.教育經費不足,根據國務院規定流動人口子女教育經費的供給以流入地政府為主,流入地政府的財政直接影響到受教育權的實現。
2.教育及教學設施匱乏,多數農民工子弟學校辦學條件簡陋,師資力量缺乏并且存在安全隱患。
3.參加教育及教學活動的不平等,流動人口子女容易受到老師和同學的歧視而無法正常參加某些教學活動。
顧xx,張xx在《行政法語境下的流動人口受教育權保障》中通過行政法視野分析認為造成受教育權益缺損原因有:
1.縣市等基層行政單位所承擔的教育財政壓力和行政責任與其政治經濟和法律地位不成比例,負擔沉重。
2.缺乏有限的行政監督行為和系統性的行政責任追究機制。教育行政責任人往往是基層縣市級的教育管理者,責任追究中裁量空間過寬。
鄔xx,姜xx在《論我國流動兒童受義務教育權的司法保護》中詳細分析了司法保護的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權益問題的解決。
1.憲法不能進入普通司法程序作為法院判案的依據,不能通過憲法予以救濟。
2.尚未建立憲法訴訟制度,有時只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權予以明確規定,民法理論上也沒有關于受教育權的概念。
3.受教育權也很難通過行政訴訟救濟。行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權和財產權的行政行為,侵犯公民受教育權的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍,而且只有當行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權時,行政相對人方可提起行政訴訟。
鄭xx,李xx在《論流動人口子女受教育權法律保障的完善》中分析了法律保障的不足,認為:
1.我國對公民受教育權實現的程序性規定較少。
2.法律體系存在內在矛盾并且與現實制度的不配套使受教育權利得不到實現。
3.在教育法體系中,有關保障受教育權的部分比較單薄,對侵犯受教育權所負責任主體、法律責任、法律救濟途徑的規定還比較模糊。
顧xx在《論農民工子女受教育權的保障》中認為需要擴展法律保障范圍以及完善司法救濟制度。
1.修改部分法規如《流動兒童少年就學暫行辦法》并制定一部切實保護農民工子女受教育權的《農民工子女受教育法》。
2.增加行政訴訟救濟途徑并確立民事訴訟賠償制度,當農民工子女平等受教育權受到除行政機關和公立學校以外的平等民事主體侵犯時,應當追究侵權者的民事責任,認為應該建立憲法訴訟保障制度。
李xx在《進城農民工子女受教育權法律保障機制研究》一文認為應該改革現行戶籍管理制度。制定《義務教育經費法》,保證教育經費的合理、足額的投入與使用。制定一部切實保護農民工子女受義務教育權的《農民工子女教育法》并完善《義務教育法》。
鹿xx在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟方式,公民、社會團體及國家機關都可以作為原告,以行政不作為為訴因,以侵犯受教育權的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層,屬于弱勢群體,當個人訴求利益遇到困難時,國家應當提供一種公益訴訟以實現他們的訴求,維護他們的權利。
陳思琦在《農民工子女受教育權探析》中提出應該加強教育法規的可操作性并且制定《教育經費法》規范教育財政投入。增加中央財政對教育經費的總體投入及對義務教育的投入,完善各種教育經費監督機制,明確違反教育經費法的法律責任。逐步擴大對行政訴訟法中作為保護范圍的合法權益的解釋,放寬行政訴訟的受案范圍。
國外研究動態
xx年英國政府頒布了《19xx年教育法案》,明令廢除學校教育中的雙軌制,確立人人享有最低限度的平等受教育福利權。2世紀6年代以來,教育平等的立法理念得到進一步的重視19xx年的《兒童和他們的小學》強調政府更加關注教育機會和社會協調,減少社會階層之間的屏障,通過國家干預,突破因社會經濟障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環,對于那些處于教育優先區的'貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。
20世紀90年代以來,英國政府制定了一系列新的教育政策,推進教育民主化,確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內的受教育權,20xx年頒布的《兒童法案》,采用法律的形式保障兒童權利,包括衛生權利和平等受教育權等。
美國的教育券計劃。美國一些地處經濟發達地區、條件比較優越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學校,反而不如一些私立學校和條件不利學校更具創新精神。為了實現公平競爭,在更深層次上實現學校均衡發展,在部分地區采取了諸如自由擇校和教育券等制度,把國家的人均教育經費以教育券的形式發給學生家長,由他們自由選擇自己信任的學校,達到學校在競爭中的均衡。
美國的特許學校運行辦法。學校要和教育管理部門簽訂一個合同,學校要對學生承擔責任,公共管理部分就把本地的學生經費給該學校。根據特許學校法,民間也可以興辦,民間興辦的學校可以從國家獲得公共經費。特許學校被認為是公辦學校,不得收取學費,也不得用任何理由拒絕一個在該學區的申請者。
主要研究內容、創新之處
主要研究內容
隨著城市化的進程加快,流動人口子女受教育權益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權益法律保障問題。首先通過分析眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障制度建設的文獻的基礎上,對流動人口子女受教育權的相關概念作了界定,并分析了保障流動人口子女受教育權益的重大意義。
其次,闡述了我國流動人口子女受教育權益保障的歷史進步及其如今面臨的困境,概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權益問題做出的努力,并通過調查得出目前存在的主要問題。再次,從法律保障、政策、學校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權益難實現的原因,進而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設想。
創新之處
研究內容的創新:當前,學術界對流動人口子女受教育權益保障制度從社會學、教育學等角度研究相對較多,從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內容上就從這一角度進行研究。
法學論文開題報告2
法律的學習和研究,以及寫作法學論文,最重要的是選題。一般的學習法律者除外,凡是涉及到法律要深入做的時候,那么,無論確定專門的學習、研究方向,還是寫作論文、謀劃長篇巨制,都首先面臨的是選題的問題。法學院學生寫作畢業論文,同樣也是這樣。因此,法學院學生寫作畢業論文,首先要確定好選題,然后才能開始進行畢業論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話,上來就寫,寫完了就撕,很難寫出好的作品,畢業論文也就很難過關。有些同學經常到了開題的時候,找到我,央求說,老師給我出一個題目吧!可是,論文題目不是那么好出的,而且學生自己究竟對什么問題感興趣、有積累,并不完全清楚,還是要靠學生自己好好地進行選題。
1、作畢業論文選題的一般考慮
法學院學生,尤其是碩士研究生,在開始進行學習的時候,首先就是要確定自己的研究方向。
在指導碩士研究生合博士研究生的研究和學習剛剛開始的時候,第1件事就是要確定研究的方向。例如有的學生愿意做抽象的民法研究工作,我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向,就是因為我對他的學習和研究很了解,他對民商法的基本問題都是很精通的,基礎很好,尤其是處理具體問題,應用民商法的理論得心應手,這也使他在同學中的威信很高。這個同學是很有才氣的,要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以,選擇民法總論這個方向給他,既有難度,他又是能夠勝任的。還有一個同學,他的特點是修養很好,基礎很好,特別是在哲學的層次上,有很敏感的感覺,也是很有前途的。而民法哲學這個題目是很難做的,幾乎是一個新的領域,現在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力,那就讓他做。應當說,在選擇方向上,因為都是民商法專業,選擇什么專業,只要結合自己的特點、長處和愛好,就行了。
更重要的是選擇具體的題目。
選題,就是選擇什么樣的專題確定為自己學習、研究的具體方向。法律的問題內容極其繁雜,就是確定一個大的方向,里邊的內容也是10分復雜的。比如說,我們選擇物權法作為研究的方向,作一個20多萬字的專著,不可能寫《物權法論》。如果20萬字寫成一部《物權法論》,那就是普及的教材,而不是法學專著。湖南大學的屈茂輝教授是我們學校的博士研究生,在入學之前,他寄給我一本《用益物權》,大概有40萬字。這種著作,分量與內容是一致的。同樣,如果選擇侵權行為法作為研究方向,也只能選擇一個具體的題目,比如特殊侵權行為啦,歸責原則啦,構成要件啦,賠償范圍啦,等等。我欣賞王衛國教授的《第3次勃興—過錯責任原則》,就是專門研究過錯責任原則的專著,一個歸責原則寫了20多萬字。題目好,寫的再好,就是一個出色的作品。民法總論的題目很多,可以做很多選擇。我原來想過的有民事主體、民事責任、訴訟時效,等等。但是如果選擇是《意思自治原則》,這就是一個很好的題目。如果把這個題目做好了,不僅是成功的作品,而且對民商法的進步也是有推動作用的。本科生的選題就為寬泛,可以選擇的問題很多,涉及到全部的法律問題,因此應當很好地斟酌,確定自己畢業論文的選題。碩士研究生和博士研究生本來就是有研究方向的,選題相對較為容易1些。
那么,法學院的學生做畢業論文進行選題,要注意幾個問題呢?
第1,選題要小。
正如剛才說的那樣,選題一定要小。只有選題小,才能夠在有限的論文字數的范圍內,做最大程度的展開,增加文章的容量和論述深度,使自己的研究成果有價值。例如,如果用20多萬字的篇幅,整整寫了一部侵權行為法,那就是本科的教材,而不是法學專著,各個問題都點到了,但是沒有什么深度,沒有學術上的價值。所以,寫作畢業論文在選題上,更是這樣。一篇論文,字數是有限的。本科生的畢業論文10000字左右,碩士研究生的畢業論文30000字左右,博士研究生的畢業論文100000左右,篇幅都不大,容量并不多,如果沒有很好的設計,很難寫出有深度的東西。按照一般的寫作規則,學術論文通常要說清楚一個問題,大約要8000字,要把一個問題說得很透,大約要10000字以上。當然,也有幾萬字的論文,那樣的論文,要內容很多,質量又要好(長文章可以看1看我寫的《中國合同責任研究》和《動物人格權之否定》這兩篇文章,前者發表在《河南省政法干部管理學院學報》上,后者發表在《法學研究》XX年第5期上),否則,編輯會給你那么多的版面嗎?現在一般作者寫的文章,10000萬字的文章就很難發表了。多數給你5000字左右的版面就不錯了。要在5000字的篇幅中,寫清楚一個問題,要有多好的文字功力,是可以想象的。為什么現在有人寫文章沒有人愿意看呢?就是又瘦又小,干干巴巴的,沒有嚼頭,看了頭就知道尾。這樣的文章,就是沒有人愿意看。同樣,畢業論文的題目也要選得小,在有限的文字中,盡力地展開,擴展它的深度和廣度,文章才能夠做好。
小要小得適當,與自己所要說的內容相適應。例如,要寫一部20萬字的“意思自治原則”,那就要下很多功夫,沒有功夫,寫不出來20多萬字。可是,要選擇大一點的,像“民法的基本原則研究”,要20萬字,就好像差點意思了。文字不夠,寫出來的東西就會很平,沒有深度。自己要仔細斟酌一下,根據自己的題目,掌握的材料,要與論述的深度相一致,這樣就很好了。選擇畢業論文的題目,更要注意這些,題目就更要小,能夠用萬8千字說得很透。即使是碩士論文或者博士論文,篇幅較大,但是題目也不能大。題目做大了,就做不到這一點了。有一個比較通俗的比方,就是刀越鋒利,刀刃就越窄,好鋼就集中在刀刃上了。寫文章大概也是這樣的道理。
第2,思路要寬。
題目小了,內容就要深。要想把文章寫得深,只有思路寬,想的問題豐富、深遠,歷史的,現實的;橫向的,縱向的;中國的,外國的;理論的,實踐的;統統都要想到。
做一篇學位論文,上面這些問題都要考慮到,考慮得不周到,都會影響論文的質量。
當然,做不同的文章,要根據不同的內容對上述問題有所側重。比如,寫一篇法制史的文章,當然側重的是歷史的內容,但是要注重歷史上的'這種制度對現實的借鑒意義。寫外國的東西,同樣要注重研究對中國的借鑒意義。有1名研究生寫的一篇論文,介紹的是美國的信托制度,歷史到現實,說得很詳細,說得也很好,但是沒有寫對中國的借鑒意義。這樣,就僅僅是一篇介紹性質的文章,降低了文章的分量,充其量是將外國的制度、知識介紹到中國來。我提的意見是,如果結合中國的實際情況,研究信托制度對中國法律的借鑒意義,以及怎樣借鑒,寫得好,就是一篇很好的文章了。
2、選題的主要方法
我在給1些研究生講法學論文寫作的時候,談到具體的選題,都結合自己的寫作實踐經驗,給他們介紹我的具體方法。下面我介紹自己應用最多的3種方法。
1是“夾空”法。
所謂“夾空”,其含義,就是選題盡量在理論的夾空中選擇,在別人都沒有選擇過的空間當中選擇。在現在的理論研究中,大量發展的是邊緣學科,最引人注目。而且研究邊緣學科最容易取得成功。在傳統的學科中,也有這種“邊緣”的題目。比較形象地講,就是挨近的兩個問題都有人研究了,但是,在這兩個題目中間,還可以發掘出一個既與兩個題目有聯系,又與兩個問題不同的題目。這就是夾空中的題目。選擇這樣的題目,我曾經說過,就像林彪的“一點兩面”戰術一樣,是包打勝仗的戰術,是包打天下的題目。我在部隊的時候學過軍事學。林彪的“一點兩面”戰術,批判盡管批判,但打仗是非常管用的。它的核心,就是攻擊1處敵人,首先要選擇一個點,作為主要的攻擊點,然后再選擇至少一個或者更多的“面”來配合,輔助進攻。可以試想一下,一個人,一個軍隊,如果腹背同時受敵,那他就只有一個選擇:“跑”。所以說,“一點兩面”是打的擊潰戰,不是殲滅戰,但是確實如林彪所說,是包打勝仗的訣竅。“夾空理論”也是包打勝仗的訣竅,應用于選題上,選得好,題目確定得好,文章就有了1半以上的成功率。
我在1987年寫作《試論共同危險行為》這篇文章時,就是用的這種方法確定的題目。在研究侵權行為法的時候,我找遍了所有的文章,發現在中國大陸學者的論文和專著中,都沒有寫過這個問題。其原因是,前蘇聯的民商法學界對這個問題根本就不重視。而在大陸法系,這個問題幾乎是一個常識。因為是在侵權行為法理論的夾空中的問題,我就參照大陸法系的基本原理,結合中國的具體實際,寫出來這篇文章,就在《法學研究》上發表了。現在,很多法院判這種案件,都是引用我的文章中的觀點,做出判決。XX年12月最高人民法院發布關于審理人身損害賠償案件法律適用的司法解釋中,確立了這個侵權行為制度,這是在我的研究XX年之后,變成了司法實踐的現實。這是我很得意的一個研究成果。這是比較大的題目。再說小的題目。在中國的侵權行為法中,沒有人提到“霍夫曼計算法”和“萊布尼茲計算法”,到現在,也只有在海商、海事案件的賠償中,才應用這個規則。在2XX年前,這兩個概念還是10分陌生的,當時我問過很多人,都說不知道,甚至是大教授也不知道。我就想,既然這樣,那這個問題肯定是一個夾空中的問題。我做了研究之后,寫過幾篇小文章,強烈要求在實踐中采用。但是,這種國外的司法常識,在中國的司法實踐中,就是得不到理解,到目前還沒有在民法實踐中采用,這是一個很大的遺憾。
寫文章可以用這樣的方法,選擇專著的題目,也可以用這種方法。現在的專著何其多,雖然精品不多,但是很多問題都有人論述到了。在選題的時候,要注意運用這種方法,選擇最容易突破的題目,最好是沒有人做過的,做起來,才有前途。寫作畢業論文,根據自己的論文容量,選擇夾空中的問題寫作,是最成功的方法。
應用這種方法選題,大家可以看1看我寫的《侵害自由權及其民法救濟》這篇文章。這是一篇我很滿意的文章,在《法學研究》百期優秀論文評選中獲得優勝,得到這1榮譽。這一篇文章,就是對人身自由權及其保護的題目,是以前從沒有人寫過的。我在實踐中發現了這個題目,并且把它做出來,可以說是成功的。這篇文章說的案件,就是我在文章中經常提到的張莉莉案件,是一個典型的侵害人身自由權的案件。但是,在對這個案件進行討論的時候,我的意見卻沒有人支持,最后以侵害名譽權的案由結案。這一點也說明了“名譽權是一個大破筐,什么難理解的問題都可以裝”的這個結論。最近我在人民大學和耶魯大學聯合召開的名譽權隱私權國際研討會上說了一個觀點,就是“應當對名譽權開展一個瘦身運動”,就是要對名譽權進行減肥,使其名副其實。《侵害自由權及其民法救濟》這篇文章,也是夾空理論的成果。
介紹一個選題內容,就是寫作畢業論文是不是可以寫人物。我們的法學畢業論文,一般都是論述制度,沒有論述人物的。但是我想,寫作1位學術人物,寫出他的學術思想,也是很重要的選題。因此,我確定我的1位博士生,就寫《佟柔民法思想研究》。我看是一個很好的選題。
采用夾空法選題,基礎是能夠找出夾空。這就需要有學術的修養。沒有很深的學術修養,找不出來夾空。因此,在平時學習的時候,一定要注意搜集資料,掌握住研究防線的學術動態,才能夠應用夾空理論選出自己的選題。
2是“超越”法。
在寫作畢業論文的選題中,也可以選擇大家都論述過的題目,在綜合比較分析的基礎上,超越前人所有的論述,做出自己的分析和結論。我把這種方法叫做“超越法”。
這種方法與“夾空法”正好相反。夾空法是研究別人沒有研究過的東西,包打勝仗。超越法則是對大家都說過的東西,說出比別人更高明的意見,超越前人的議論。這種方法選題有其難處,這就是要在研究了全部、所有的同類著述以后,才能夠做出這樣文章來。因此,用這種方法選題,寫作時下的功夫就要更深。沒有實力,用這種方法選擇題目,做起來很艱苦。但是,在現在,我國學術界的法律研究是很深入的,絕大多數的題目都被別人做過,要選擇一個別人沒有做過的題目,是很難的。大概在行政法和商法中,這樣的題目還很多,但在傳統民法、刑法中就很少見了。因此,在畢業論文選題中,超越法是經常用,當然也很難做好的1種方法。
運用超越法選題,首先要很好地看書,積累資料,掌握這1專題的來龍去脈,各家各派的學說觀點,綜合比較分析,歸納總結,看看自己在這個問題上,能不能超越各家各派的理論,自成1說,自成體系,別有新義。如果有這個能力,就可以選擇這個題目。現在的積累資料掌握學術動態,方法簡單多了,上網、googl、百度,等等,1搜,有關的論文就出來了。不像我們那時候,天天蹲在圖書館,1張1張地記卡片,沒有多少天的苦讀,選不出來好的題目。
在實際的學術研究中,經常是運用這種方法來選擇題目的。特別是選擇做駁論的文章,更是要用這種方法,把要反駁的問題說透,然后提出自己的主張。我有一個老師,在講課的時候,經常是批判了這個學者,再批判那個學者,幾種觀點都批判完以后,至于自己是什么觀點,他說:“那還沒有想好。”我反對這樣做學問。但是也有人主張這樣的做法也是必要的,因為不破不立,先破了大家的觀點,然后給別人立論就打下了基礎。還有1位老師講課,每次都是“某某說”不對,“某某說”不對,“某某說”也不對,“我的觀點永遠是折衷的意見”,即“折衷說”。這種說法也不值得提倡,然而這種說法實際上就是超越法的應用,不過是沒有應用好而已。
應用這種方法選題,大家可以看一下我寫的《論人身權的延伸法律保護》這篇文章,發表在《法學研究》1995年的哪1期上,可以查1查。這篇文章就是用的超越法選題,對以往的這類學說都做了分析,提出了延伸保護的主張。從題目的深度和廣度上,都可以成就一篇較大的文章,因而就寫了。在最高人民法院關于精神損害賠償司法解釋中,規定的對死者人格利益的保護的制度中,選用的就是我的人身權延伸保護的理論。這也是我的一個很得意的研究成果。當然也有人在批評,但是,這種觀點的認識,總還是比以前的1些說法有所進步。
3是“綜合法”。
我先介紹兩種不適合畢業論文選題的方法,供大家參考。
綜合法就是對一個問題進行綜合論述,綜合分析,提出自己的觀點,自成1體。在每年結束的時候,總是有學者對某1類的問題進行綜述,指出1年來,這門學問取得了哪些進展,取得了哪些成果。這是最典型的綜合法的運用。還有,在一個討論會上,對那些討論的問題有哪些意見,各種意見的根據是什么,綜述出來,也是很好的資料。不過這種選題方法,不適合做畢業論文,因為畢業論文不準許寫綜述的文章。
還有1種運用綜合法選題的方法,就是對某一個問題中的幾個問題進行綜合研究,例如《某某問題3論》等,也是這種方法選題。這種選題方法,要對這個問題有較為透徹的了解,對研究的這些問題有明確的意見,確有新意。要知道,采用這種方法選題,僅僅是吃別人的東西是不行的,那樣的東西是沒有深度的。要記住,任何文章,無論采用什么樣的方法選題,都要有自己的獨到的見解。如果沒有自己的見解,沒有自己的獨特意見,那就寧可不寫。類似于“3論”、“幾論”這樣的文章,也不能應用于畢業論文的寫作,因為畢業論文要有一個主題,“3論”就有3個主題,“幾論”就有幾個主體,不符合要求。
下面我介紹一個綜合法,是適合畢業論文寫作選題,尤其是適合本科生畢業論文的寫作選題。
對本科生畢業論文的寫作,要求對某一個法律問題有全面的了解,有深入的分析,從嚴格的意義上說,并不指望本科生的論文能夠創新,提出震驚世界的學術觀點。我說過,人民大學法學院每年差不多要畢業800左右的研究生。對于研究生的畢業論文是要求有創新觀點的。如果800個碩士研究生1年寫作800篇碩士論文,提出了800個創新的觀點,那么我國的法律就進步了800次,那我國的法律豈不是日新月異?其實也是做不到的。研究生都做不到的,當然也不能強迫本科生做到。因此,多數本科生的學位論文的選題,可以對一個題目進行綜合性的研究,完整地表述這個制度,最好再有一點點新的見解,那就不錯了。因此,本科生畢業論文的寫作,選題的時候可以更多地選擇這種方法。選好了這樣的題目,進行整體的研究,提出自己的意見,也就行了。
3、對同學的兩點忠告
在這個題目就要結束的時候,我要告誡各位同學,運用上述方法進行選題,一定要量力而行,不能盲目進行。
第1,夾空法選題也要適當,不要選擇自己力所不及的題目。例如,有1位同學碩士論文選題是《人類基因組的民法問題》,這個問題確實是極為尖端的課題,是典型的夾空理論的選題。但是這樣的題目太大了,沒有民法的、醫學的、當代最前沿的科學基礎,我覺得很難做好。對此,我是望而生畏,從不敢涉足。
第2,超越法選題,也不要“無私無畏”,動輒就要重構某種制度。這幾天,有一位同學選題,就是選擇《重構法律行為和物權行為》,把我們幾位博導都嚇傻了,都說中國就要出現一位薩維尼了。這種超越法,不大適當。
第2部分 關于畢業論文的寫作
在前邊的講授中,我主要講了畢業論文的選題問題。現在,我要講一講畢業論文的具體寫作問題,供大家參考。本來,“文章無形”,一篇文章,有一百個人寫,就會有一百種寫法,不能強求1律,固定出一個寫作的模式。這樣是不可能的。我的想法,不是說我的法學論文的寫作方法就是好,就值得大家學習,而是結合我的寫作經驗,歸納出幾條,供同學們在畢業論文的寫作中參考。
從題材大小考慮文章的篇幅和容量
關于選題的問題,我已經說過了。在寫一篇文章的時候,首先要考慮的,就是根據選題的內容,決定文章的篇幅和容量。不過這是一般的論文寫作,不是學位論文的寫作。因為畢業論文的寫作篇幅是限定的,不能達不到規定的字數,又不能大大超過規定的字數,因此,畢業論文寫作要根據篇幅的要求進行選題,考慮論文的容量。
(1)我先說說一般論文的篇幅和容量問題。
我所說的文章的篇幅和容量,大體上相關,但是又有所不同。有時候,文章的篇幅很小,但是容量很大;有的時候,文章的篇幅很大,但容量不是很大。這很像寫小說,有的小說篇幅很短,容量卻很大,就是描寫的重大題材,通過一滴水來反映世界。
法學論文開題報告3
1.課題研究的意義
擔保物權的競合,即幾個擔保物權發生沖突時的處理辦法,它是指同意標的物上存在同種類或者不同種類的擔保物權,何種擔保物權優先實現。現實生活中,擔保物權競合的情形時常發生,確立各擔保物權的效力有著極其重要的社會意義。它能夠理清債權債務關系,明確各個債權人的法律地位和受償順序,從而快速有效地實現其債權,維護債權人的利益,最終使擔保物權的價值得以真正實現。
我國《擔保法》對解決擔保物權競合問題并沒有系統而明確的規定,僅相關司法解釋對部分擔保物權競合予以規定,但其內容不盡系統和完善。20xx年3月,隨著《中華人民共和國物權法》的頒布,擔保物權競合這一問題在一定程度上得到了解決。然而,社會生活紛繁復雜,物權法不可能詳盡地規定各類擔保物權競合的情形。各學者對物權法條文的理解不盡相同,加之物權法司法解釋尚未出臺,使得擔保物權競合問題在現實生活中并沒有得到真正解決。因此,本文即就擔保物權競合進行粗淺的探討,以此進一步加強對我國擔保物權制度的認識。
2.課題的基本內容
本文首先簡要介紹了擔保物權競合的概念及其基本理論。所謂擔保物權競合是指同意標的物上存在同種類或者不同種類的擔保物權,何種擔保物權優先實現。擔保物權競合可分為同種擔保物權競合和異種擔保物權競合。
本文對擔保物權競合的常規處理原則和我國法律對于擔保物權競合的具體處理辦法也予以詳細介紹。其常規處理原則一般包括:設立在先原則、法定優先原則等;我國《擔保法司法解釋》和《物權法》則列舉部分競合情形,并規定了相關處理辦法。如《物權法》第一百九十九條規定“同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償”這是對同種抵押權競合的規定。同時,擔保法司法解釋對異種擔保物權,如抵押權與質權競合、抵押權與留置權競合這種異種擔保物權競合問題也有相關規定。
最后本文對動產抵押權和動產質押權競合、留置權一律優先等學說爭議予以淺析并提出自己的看法,對現有物權法規定不完善之處,作者也對其加以分析,從而進一步加深對我國擔保物權制度的理解。
3.課題的`重點和難點
本課題的重點是在于分析我國現行法律對于擔保物權競合情形的規定及其處理辦法。其大致可分為同種擔保物權的競合和異種擔保物權的競合。《物權法》第一百九十九條規定了同種抵押權競合的處理辦法。異種擔保物權大致可分為抵押權和質權的競合、抵押權和留置權的競合以及質權和留置權的競合。《物權法》第二百三十九條規定了抵押權或質權與留置權競合的處理辦法;《擔保法解釋》第七十九條規定了抵押權和質權效力。本文對具體的競合情形均加以分析。
本課的難點是分析我國物權法的不完善以及爭議之處。對于動產抵押權和動產質押權競合、留置權一律優先等學說爭議提出自己的觀點要符合我國的法治現狀以及我國的國情。與此同時,要提出有建設性的立法建議,還需在此基礎上閱讀大量的法律資料,并且借鑒國外優秀的立法成果。
法學論文開題報告4
一、論文選題的目的和意義
目的:希望通過對雇兇殺人犯罪刑事責任的研究促進司法界對于該類犯罪的關注,進而明確各個行為人的刑事責任,在司法判決中形成統一的規定。 意義:將促進理論界和實踐中對于雇兇殺人這一特殊的犯罪形式的進一步的關注,減少該類犯罪司法過程中過多的死刑判決。
二、國內外關于該論題的'研究現狀和發展趨勢
雇兇殺人是一種復雜的犯罪現象,其中涉及人員眾多,關系復雜,對其刑事責任的認定面臨很大的困難,而且目前我國刑法及司法解釋并沒有對其作出明確規定,理論界對于雇兇殺人犯罪概念的界定、雇兇殺人中各個行為人的法律地位及其作用大小、雇主及被雇傭人的刑事責任程度等問題一直存在爭論,相應地,司法實踐中對于雇兇殺人案件的處罰要么過重,死刑適用過多,要么過輕,不足以震懾該類犯罪,因此,如何認定雇兇殺人案件中各個行為人的刑事責任大小及其分配,成為目前實務界與理論界共同面對的課題。目前理論界的討論大多集中在雇傭犯罪這一整體現象,鮮有學者專門針對雇兇殺人案件進行整體梳理。相信隨著《中華人民共和國刑法修正案》的頒布,理論界和實踐中對于雇兇殺人這一特殊犯罪形式將展開更進一步的關注的。
三、論文的主攻方向、主要內容、研究方法及技術路線
本文主要是從雇兇殺人這一特殊的犯罪現象著手,主要通過對雇主、轉雇人、殺手的地位和作用進行分析,指出各個行為人在典型的雇兇殺人犯罪和非典型的雇兇殺人犯罪中的刑事責任承擔依據,對雇兇殺人案件中刑事責任承擔的一般原則進行展開論述,并著重針對雇兇殺人犯罪中犯罪未完成形態問題進行研究。再次,針對如何限制雇兇殺人犯罪中的死刑適用提出了自己的一些粗淺的構想,主要有以下四點:
(1)改善法官的死刑價值觀;
(2)嚴格死刑適用的標準;
(3)嚴格區分主犯和從犯;
(4)通過擴大適用其他刑罰減少死刑的適用。
研究方法上,主要是通過分析大量國內的雇兇殺人案件,研究各個案件中犯罪實行者承擔的刑事責任及最終判處的刑罰,通過分析各個案件的性質及特點來
四、參考文獻:
1、王磊:《憲法的司法化》,法律出版社20xx年6月,第1版;
2、蔡定劍:《監督與司法公正》,中國社會科學出版社20xx年2月,第1版;
3、宋冰主編:《程序、正義與現代化》,中國政法大學出版社,1998年版;
4、賀wei方:《司法理念與與制度》,中國政法大學出版社,1998年版;
5、王利明:《司法改革研究》,法律出版社20xx年1月,第1版;
6、龍宗智:《論人大對法院的個案監督》,法律出版社20xx年9月,第1版;
7、謝鵬程:《人大的個案監督權如何定位》,《法學》1999年,第3期;
法學論文開題報告5
一、選題的目的和意義:
隨著當今社會民主政治建設的不斷加強,公眾參與行政立法已成為一種世界性潮流。近年來,我國行政立法中的公眾參與有了較大發展,聽證會、討論會、行政立法草案公共評論等形式的公眾參與成為行政立法和公共決策民主化的重要標志。然而,該制度實施以來,在實踐中暴露出諸多缺陷:公眾參與能力和技術不足,激勵機制缺失,行政機關組織公眾參與的約束機制有待規范,公眾參與信息反饋和保障機制亟需健全等。因此,行政立法的公眾參與機制完善成為法學領域的一個重要課題。通過對行政立法中的公眾參與制度相關內容的探討,深入分析該制度存在的不足并提出相應建議,希冀有助于進一步推動該制度的理論研究,為該制度的立法完善提供參考借鑒;公眾積極參與立法活動,能夠進一步增強行政立法的科學性、可操作性,提高立法質量,推動依法治國的進程,促進我國社會主義和諧社會的構建
二、本課題的研究現狀:
行政立法中的公眾參與,一直是近些年我國法學界研究的熱點,學者們主要圍繞以下幾個方面進行研究:
首先,公眾參與的概念方面,歸納起來有三種主要觀點:一是我國學者俞可平支持的廣義說,即公眾參與就是公民試圖影響公共政策和民主生活的一切活動;二是以蔡定劍為代表提出的互動說,即公眾參與是決策者與收到決策影響的利益相關人雙向溝通和協商對話的`過程;三是狹義說,即公眾參與是指行政機關及其他組織在行使國家行政權,廣泛吸收私人參與行政決策、行政計劃、行政立法、行政決定、行政執行的過程,學者楊建順對此觀點予以支持。
其次,公眾參與行政立法的價值方面,學者們從不同角度進行了探討,主要集中在以下幾方面:(1)實現公民權利的意義,李海青等學者認為公眾參與行政過程是實現公民參政權、監督權、自由表達權等權利的基本途徑;(2)制約公共權力的作用,俞可平等學者認為廣泛的民主參與是防止政府、制約公共權力的有效手段;(3)提升決策科學性、合法性的意義,王錫鋅等學者認為公眾參與有利于廣泛調動多元化社會的智識與信息,克服政府和精英立法弊端,從而實現決策的科學性和包容性。
最后,行政立法公眾參與的現狀及問題方面,學者們肯定中國公眾參與逐步走向有序化、制度化和法制化軌道,但也存在一些問題:(1)從參與素質看,蔡定劍在《走向》一書中認為,公眾有較強的參與意識,但其本身參與技術和能力的有限性限制了其參與范圍;(2)從參與效果看,黃鳳蘭認為參與和決策脫節,缺少信息反饋,進而削弱公眾參與的動力;(3) 作為公眾參與新類型之一的網絡參與,學者林華認為關于這種參與法規規范體系不完善,政府應對網絡信息危機的能力不足,導致網絡政治空間可能會成為虛擬暴力和的導火索。
三、主要內容和預期目標:
主要內容:
一、行政立法公眾參與的基本理論
(一)行政立法公眾參與的概念
(二)行政立法公眾參與的理論基礎
(三)行政立法公眾參與的重要價值
二、行政立法公眾參與的現狀及存在的問題
(一)行政立法公眾參與的現狀
(二)行政立法公眾參與存在的問題
(三)行政立法公眾參與存在問題的原因
三、完善行政立法公眾參與的建議
(一)建立激勵機制,擴大公眾參與行政立法的范圍
(二)完善行政立法公眾參與的程序
(三)建立健全信息保障反饋機制和責任追究機制
預期目標:通過該課題的探討,加深公眾參與理論的研究,健全行政立法制度。
四、擬采用的研究方法和主要措施:
研究方法:比較分析法、實證分析法、價值分析法、邏輯分析法
主要措施:通過上網和進圖書館搜集與課題相關材料,查閱相關書籍、報刊,對搜集的資料進行分析、整理,在指導老師的耐心指導下,結合自己所學的法學知識,完成論文的寫作
五、主要參考文獻:
[1]蔡定劍.公眾參與:風險社會的制度建設[M].北京:法律出版社,
[2]王錫鋅.行政過程中公眾參與的制度實踐[M].北京:中國法制出版社,
[3]楊建順.行政過程中的民主參與和利益表達[J].四川師范大學學報,
[4]李海青.政治哲學視野中的公民參與[J].行政與法,
[5]黃鳳蘭.公民行政參與的法律應對及完善[J].行政法學研究,
[6]邵東華.論行政立法程序中公眾參與的問題與對策[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版),
[7]代水平.行政立法公眾參與機制的完善[J].西安電子科技大學學報(社會科學版),
[8]Gellhorn.Public Participation in Administrative proceedings[J].Yale Law Jounaral,
法學論文開題報告6
一、論文題目
非正式金融法律規制研究
二、選題意義的研究
作為一種提供資金融通服務的金融形式,對其加以法律規制,既是現實問題,也是理論問題。30余年改革開放,非正式金融支持了中國民營經濟的大力發展,緩解了農村地區資金的極度匱乏現象,有力地推動了我國的經濟增長。然則,長期以來,非正式金融在中國是個頗有爭議的議題。一方面,作為誘致性制度變遷的結果,其內生性推動了中國民營經濟的發展,間接地推動了中國經濟的快速發展;另一方面,長期體制外循環對社會經濟造成一定負面影響,影響了國家宏觀經濟調控政策的制定與實施,甚至對正常的金融秩序造成影響。為此,我國政府對于非正式金融的“管制”是較嚴苛的,但效果并不明顯。
金融危機之后,全球經濟低迷,歐債危機持續不斷,中國實體經濟遭遇挫折、國內通脹壓力不減、股市樓市財富效應暗淡的情況下,大量民間資金流向民間借貸行業有其必然性,借助民間借貸渠道,眾多求貸無門的中小企業獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實體經濟盈利低下的情況下,巨額高息的民間借貸,無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”,浙江“跑路”潮恐是最好的實證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作,沒有實體經濟做支撐,那只能是擊鼓傳花的游戲,風險終會爆發。面對如此現狀,正視非正式金融成為必然,對其進行必要的法律規制是當務之急,近年來中央乃至地方相繼對民間借貸這種非正式金融形式及其組織進行規范正是現實所迫,但就法律規范本身而言,目前對于非正式金融的規范位階過低,多集中于部門規章與司法解釋,這并不能解決中國面臨的民間融資問題。
本文通過分析非正式金融法律規制的必要性、比較發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐,提出中國非正式金融契約治理與監管并行的規制路徑,通過監管邊界的設定,具體設計中國非正式金融的法律規制,以希將非正式金融的風險控制在一個可承受范圍內,并借此發揮其對經濟發展的促進作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規制”和變“堵”為“疏”的理念以及監管邊界設定的思路,全文貫穿著對非正式金融的寬容思想。文章創新之處在于將非正式金融的契約治理機制與適度監管結合起來,設定監管邊界。
同時將司法系統長期以來在非正式金融發展中所起的作用加以疏理,對于浙江省通過司法“試錯”來反應非正式金融的創新進行了深入分析,從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴,即便是在現有非正式金融立法環境不變的情況下,通過地方司法的改革來適應非正式金融不斷創新的路徑也是可行的;司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛,如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實證分析方法,并在第四章中就契約治理機制的論述過程中,對于各種具體非正式金融行為的法律規制進行了具體論述,同時對于非正式金融的監管制度進行了初步構建。非正式金融的研究不僅對于中小企業融資、民間資本的投資渠道具有一定現實意義,同時對于中國金融法律制度的完善也具有一定意義,彌補了法學領域對于非正式金融法律規制系統研究的不足。
三、課題的基本內容
30余年改革開放,中國經濟增長速度創造了世界經濟史奇跡,其中民營經濟對其做出了不可磨滅的貢獻。然則,民營經濟對社會經濟發展做出的貢獻并不足以說明其在正規金融體系中的地位,其中企業數量占比為99%的中小企業,占GDP比重為55.16%,占全國新增產值比重為74.17%,占社會銷售額比重為58.19%,占稅收比重為46.12%,占出口總額比重為62.13%,占城鎮就業崗位比重為75%左右。
但只有極小數的中小企業可以從正規銀行類金融機構獲取所需資金,如同KelleeS.Tsai所言,中國經濟中最有活力的部分卻缺失正規信貸,民營企業并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時,證券市場的門檻又將絕大多數中小企業拒之門外,在無法從正規金融系統融入資金的情況下,多數中小企業在創業初期、產能擴張期或者經濟不景氣的情況下,選擇了非正式金融。
與此同時,中國廣大農村出現了資金逆向流出現象,農村信用社及郵政儲蓄銀行等金融機構從農村吸收的存款,不斷地輸入到城市,如果農村信用社全部改制成商業銀行,成為與大型商業銀行類似的運營模式,可能會隨著大型商業銀行在農村的萎縮而逐漸縮容。面對此格局,在農村長期的金融體系中,非正式金融發揮了重要的不可替代的作用。對民營經濟和農村經濟發展起到推動作用的非正式金融,又如何陷入風波之中?非正式金融是否比正規金融體系更加脆弱,更易引發系統性風險,否則政府何以將絕大多數非正式金融視為非法,予以取締而快之?基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風波的發生,本文試圖對非正式金融的法律規制問題進行深入分析,對中國現有非正式金融法律規范進行疏理,并采取歷史、經濟、比較以及實證的分析方式探究我國非正式金融法律規制的現狀,及我國民間借貸糾紛大規模發生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業間借貸不斷地變相發展的制度動因,同時通過對境外有關非正式金融法律規制的實踐經驗進行疏理與比較,最終對我國非正式金融的法律規制路徑進行思考。基于這一思路,全文的研究分為五章層層展開。
第一章是全文的理論根基,從非正式金融內涵與外延的界定著手,通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規制的理論基礎分析,為后文的法律規制確定理論基石。有關非正式金融內涵的界定是仁者見仁,但關鍵在于其是否受到監管、是否納入政府金融監管體系,處于金融監管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動統稱為非正式金融。換言之,非正式金融是指不受政府對于資本金、儲備金和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標以及審計報告等要求約束的金融組織和金融活動的總和。基于這一內涵的界定,非正式金融區別于民營金融、非法金融等,同時具體的非正式金融活動包括民間借貸、企業內部集資、非金融企業間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會進行的金融活動、錢中與銀背等中介組織進行的金融活動、P2P網絡信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等,只要滿足其內涵均可以確定為非正式金融范疇。
對于非正式金融的生成邏輯,文章從二元金融結構與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當代中國生成的特殊環境,并且對于我國長期存在的金融抑制政策加以分析,同時對非正式金融生成的制度動因進行深入闡述,非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結果,更是地方政府、中央金融權威機構與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創新,最后通過經濟學上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發展提供進一步的經濟學基礎。文章一方面強調非正式金融生成的邏輯機理,另一方面對非正式金融長期隱蔽運營所造成的社會問題以及金融本身的脆弱性進行論證,從而為非正式金融的法律規制提供基石。
依照明斯基的金融脆弱性理論,一旦不具備償還債務能力的組織或者個人,只是通過不斷舉借新債償還舊債時,隨著這種非正式金融主體的增加,非正式金融將處于不穩定狀態,即極易發生危機,而溫州民間借貸風波的發生即有此等因素的作用。與此同時,金融市場所存在的信息不對稱性、外部性及壟斷問題,通過政府公權力的介入,初步是可以解決的,但其不可避免地會產生一些監管被俘獲的問題,故而如何將這種公權力的介入控制在一定邊界內,即對非正式金融的監管控制在必要的范圍內,進行適度地監管成為各界所關注的問題。作為外在制度的金融法律制度,是否具有普適性、是否與內生演化而來的規則互補、金融法律制度的供給是否滿足社會需求,這一系列問題亦成為非正式金融法律規制的必要前提。
第二章就非正式金融法律規制現狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風波的簡要論述,引出中國非正式金融法律規制的發展歷程,此后對非正式金融法律規制的現狀進行深入分析,從而尋找出如此管制強度之下,民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴張的制度原因,進而為變非正式金融“管制”為“法律規制”提供法律制度上的現實原因,也為后文“契約治理”與適度監管的規制路徑的提出提供法律制度基礎。
一國的金融法律制度一般都會基于金融穩定、安全的考量,從當時的社會經濟背景出發,確定具體的金融法律制度。為此,從1949年至今,我國對于非正式金融的法律態度前后有所變化,從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止,形成了非正式金融一度基本消失的狀態。對于當時的政治經濟環境而言,通過市場機制來實現經濟趕超目標基本是不可能的,計劃經濟也就成為當時恢復經濟的首要選擇,這種強制性積累機制適應了社會經濟發展的現實需求。
然而在改革開放之后,民營經濟迅速發展起來,政府對非正式金融的管制也有所松動,故而得到前所未有的發展。然而,20世紀90年代初的投資過熱現象,以及諸如沈太福、鄧斌事件的發生,和1993年-1995年期間大量金融法律法規相繼出臺,又適逢1997年亞洲金融危機的發生,促成了新一輪金融嚴管政策。故而,在20世紀90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規制模式,各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。20xx年,相關法律制度開始松動,中央對于非公有制經濟發展提出36條,同時促進了民間資本向金融領域的發展,而20xx年有關民間資本36條的出臺,更是為民間資本進入金融領域提供了決定性的法律基礎,從而對非正式金融的管制有所松動。
現有規制非正式金融的法律規范多集中于金融行政法規、規章,以及最高人民法院的司法性文件,效力位階比較低,甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業組織之間的借貸,排除非金融企業間借貸行為的規定,以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護,同時又通過中國人民銀行的金融規章將其確定為“爆收益”行為,卻無相關法律責任的規定,等等一系列法律制度上的不完善,憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規范分析方法闡述了非正式金融現有法律規制的低績效與嚴管制的現狀,為第四章論述私人契約治理與適度監管路徑提供邏輯基礎。
第三章圍繞發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐與經驗,為后文的論證提供比較分析的基礎。本章分為兩部分,即發達國家,諸如美國、德國、日本等國有關非正式金融發展的經驗,尤其是法律規制的經驗,并且將對中國非正式金融發展的啟示融合于其中;發展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機構的發展經驗、南非《國家信貸法》的規制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發展為例,為我國小型金融組織的發展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業放貸人的規范提供了可資借鑒之處。無論是發達國家的美國、日本,抑或是發展中國家的非洲諸國,以及中國臺灣地區,對于非正式金融的法律規制,既重視非正式金融固有的契約治理模式,同時考慮差異化監管,并且非正式金融的進一步發展離不開法制的先行。
第四章圍繞非正式金融法律規制理念的重新樹立、契約治理與適度監管的論證展開。金融監管強調安全、穩健、有效等理念,然而在非正式金融法律規制過程中,過分強調“管制”,造成自由與效率價值的忽視,甚至是公平的喪失,并不符合非正式金融規制現實需求,更不利于非正式金融的規范化健康運作,必須重新樹立理念價值,客觀地認識非正式金融與正規金融法律規制的區別。強調效率理念:非正式金融的私人契約治理機制的有效利用;自由理念:賦予公民、企業一定的融資自由權,即民間自治權的發揮;公平價值:公平信貸權理念的樹立;保障安全價值:需要適度監管;最終實現正式規范與非正式規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結。
非正式金融之所以能夠長期存在并得以發展,除了具有多維度的生存空間,在缺乏有效的法律機制保護情況下,其特有的私人治理機制發揮了重要作用。然而,無論是非正式金融的隱性擔保機制(緣約文化)、基于長期合作與重復博弈形成的聲譽執行機制,抑或是團體貸款中的連帶責任(同行壓力),都是以社會資本和聲譽價值為基礎,其運作機理的關鍵在于交易者聲譽信息的傳遞,以及對不良聲譽懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區范圍內,無法應對規模化運營,對于超出血緣、地緣、親緣關系的非正式金融,這種私人治理機制的效用不斷弱化。同時,經濟環境的復雜多變,信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發展,再加上長期在法律體系之外運營,無法得到法律的保護,對于組織化程度較低的非正式金融而言,缺乏有效的風控機制,這些都對非正式金融的可持續發展、投資者的利益保護不利,為此,需要來自于第三方的法律治理機制來彌補這些治理空隙,并矯正這些私人治理機制失效的領域。
法律治理機制對于私人治理機制的彌合,需要控制在一定范圍內,即政府公權力的介入,需要有一定的邊界,換言之,需要設定非正式金融監管供給與需求邊界,為非正式金融的私人治理與政府監管提供一個可行的平衡點。對于監管模式的選擇上,文中并不贊成在目前的中國實行自律性監管為主、政府監管為輔的監管模式,而是仍以政府監管為主,充分重視自律性監管及非正式金融領域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份,從而為監管制度的具體構建提供法律基礎,否則市場準入、退出及交易活動等監管制度的設計皆為惘然。
第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現有法律規定不加以改變的前提下,對于體制外運營的非正式金融而言,在自身私人治理機制無法解決契約糾紛時,或者已經獲取一定的法律身份的前提下,發生糾紛,司法機制也是其最后的保障,同時,司法能動性是回應非正式金融創新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監管目標的實現、解決非正式金融糾紛持續走高問題,同時也可以彌合現有法律制度的粗疏與滯后性以及監管不足的現象。然則,完全依賴于司法規制并不是法律規制的應然之路,非正式金融陽光化的發展,不僅需要尊重其自身固有的特性,更需要立法上予以承認其法律身份,并且需要行政監管部門的適時護航、司法部門的最后保障,即形成全方位的規制體系。
四、課題的重點和難點
“存在即為合理”,行文伊始,筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題,通過二元金融結構的分析、非正式金融生成的制度動因分析,非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結果,更是地方政府、中央金融監管機構與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創新,也是經濟學上交易成本理論作用使然,這一系列制度經濟學的闡釋,為深入分析非正式金融廣泛存在的正當性提供了依據。然而,非正式金融長期以來隱蔽經營,甚至是近些年的異化發展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度,抑或是法律制度的供給與需求角度而言,更或是中國現有非正式金融法律規制狀況而言,都需要對非正式金融加以進一步規制,將其引入規范化發展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機制,又將法律、監管這些正式的治理機制融入其中,將二者完美的相結合,成為全文考慮的重心。
行文至此,本文已經初步對非正式金融的法律規制路徑問題做出回答,即非正式金融的`私人契約治理機制+適度金融監管,伴隨以非正式金融法律規制理念的重樹、金融監管模式的設定以及司法介入非正式金融領域路徑的探析。具體而言,主要得出以下結論:
1.非正式金融作為一種內生自發性金融形式,具有多種存在的制度動因,并不會因為政府的嚴厲打擊而減少,近年來民間借貸規模的不斷增長、非法集資手段的不斷創新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業間變相借貸形式的不斷推陳出新,已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴刑峻罰來加以壓制的,適當地承認其合理性與正當性是規范非正式金融的必要前提。
2.以尊重非正式金融契約的私人治理機制為基礎的法律治理機制,進行適度監管是其法律治理機制的關鍵,尤其是在非正式金融監管缺位、管制過多的情形下,依照適度監管的理念構建我國非正式金融監管體制是非正式金融法律規制的重要組成部分。對非正式金融監管供給與需求邊界加以設定,從而為金融行政監管部門介入到非正式金融領域提供邊界,進行適度地監管。
3.進行適度監管,并非是放松監管,而是正視非正式金融的特性,采取區別于正規金融監管的方式。考慮到監管主體的不同、市場自治程度、我國金融業監管傳統、非正式金融發展現狀等多方面因素,筆者認為,政府既要監管非正式金融,同時對相關監管者予以必要的限制,將政府行政監管與行業自律組織的自律性監管相結合。目前階段并不適宜以行業自律性監管為主的模式,畢竟中國的自律性傳統還不足以采取這種監管模式,非正式金融市場的行業自律組織仍處于起步階段,待其發展成熟,參與者的自律程度達到一定水平時,可以考慮政府逐漸退出。為此,本階段需要建立以政府的監管為主、行業協會的自律監管為紐帶、非正式金融參與者的內控為基礎、社會監督為補充的監管體系。
4.對于非正式金融監管的各種制度設計,其前提離不開法律對非正式金融的適度承認。而現有非正式金融的立法規定極其不完備,對各種非正式金融組織的規定過于粗疏,在規制實踐中,司法機構發揮了更大的作用,法律規范也多以最高人民法院的司法性文件為主,這種法律規制現狀無法調整非正式金融異化發展的現實。為此,部分地區通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創新加以體現,例如浙江省的高級人民法院,甚至是溫州市中級人民法院,出臺了一系列領先于全國其他地區的司法性文件,作為處理非正式金融糾紛的規范性文件。但是對于這種先行先試,要有一定邊界的限制,需要處理好與立法、地方行政的關系。
綜上所述,對于非正式金融的法律規制,是一個綜合規制的體系,既需要立法的確認,同時需要行政監管部門的維護,以及司法部門的最后保障。從廣義上而言,應該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機制的基礎上,做到事前監測、事中監管、事后保障的全方位的非正式金融規制體系。
本文的研究尚有未盡事宜,譬如對非正式金融具體行為的規制論證,尤其是實證方法的運用,在文章中尚有所欠缺,雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市,江蘇省的南通市、無錫市,山西省的臨汾市等地市,就民間借貸問題進行調研,但仍囿于調研范圍及深度,不能充分就文中相關觀點進行論證,也不能完全確定自己提出的規制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證,然而,對于源自于民間的非正式金融,筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調研收集的資料所進行的思考與寫作,而且會繼續這一本土化的“草根學問”。
五、論文提綱
目錄
導言
一、問題的提出
二、選題意義
三、非正式金融研究文獻述評
四、研究思路與方法
第一章非正式金融及其法律規制的理論基礎分析
第一節非正式金融內涵與外延的界定
一、非正式金融概念的厘清
二、非正式金融類型的界定
三、非正式金融的特性分析
第二節非正式金融生成邏輯分析
一、二元金融結構與政府“父愛主義”
二、非正式金融:金融抑制政策使然
三、非正式金融:制度動因
四、非正式金融:交易成本分析
五、非正式金融:有利于競爭政策優化
六、非正式金融:個人與企業的選擇
第三節非正式金融法律規制的理論基礎分析
一、政治學基礎:公共利益理論
二、經濟學基礎:金融脆弱性理論
三、法經濟學基礎:法律制度的普適性準則和制度的供給需求關系.
本章小結
第二章非正式金融法律規制的現實需求--我國非正式金融法律
規制的發展歷程及其問題
第一節我國非正式金融法律規制的發展歷程
一、1949-1978年:從提倡私人借貸到絕對禁止
二、1978年-1995年:適度寬松,但仍對非正式金融進行抑制的時期76
三、1995-20xx年:非正式金融的嚴格管制期
四、20xx-20xx年:雖有限制但法律開始松動
五、20xx年至今:進一步放寬非正式金融管制
第二節我國非正式金融法律規制的現狀
一、非正式金融的法律地位
二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體
三、非正式金融的法律責任
第三節我國非正式金融現有法律規制的缺陷
一、管制強度高、績效低
二、金融管制理念的偏差
三、非正式金融法律規制體系的不健全
本章小結
第三章境外非正式金融發展與法律規制實踐及其啟示
第一節發達國家非正式金融發展、法律規制實踐及其啟示
一、美國非正式金融向正式金融的成功轉型:社區銀行
二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范:德國
三、日本輪轉基金組織的成功轉型:無盡→聯合股份公司→互助銀行→一般性商業銀行
第二節發展中國家(或地區)非正式金融的法律規制實踐與啟示
一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機構的發展
二、小型銀行典范:孟加拉格萊珉銀行
三、強制替代的代表:20世紀50年代的印度、泰國
四、契約治理的典范:臺灣
本章小結
第四章我國非正式金融法律規制的構想
第一節非正式金融法律規制理念之重樹
一、效率:非正式金融的私人契約治理機制的有效利用
二、自由:賦予公民、企業融資自由權,即民間自治權的發揮
三、公平:公平信貸權理念的樹立
四、安全:適度監管
五、合作:正式規范與民間規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結
第二節我國非正式金融的契約治理
一、契約自由與契約治理
二、非正式金融契約治理機制現狀
三、非正式金融契約的法律治理機制對私人治理機制的彌補與矯正
第三節非正式金融監管邊界的分析
一、監管理論述評
二、非正式金融監管邊界設定中的主要假設條件分析
三、非正式金融監管成本分析
四、非正式金融監管的供給強度邊界及其影響因素分析
五、非正式金融監管的需求邊界分析
第四節我國非正式金融監管制度設計
一、非正式金融監管模式的選
二、監管權限的設定
三、我國非正式金融監管制度的具體設計
第五章司法介入非正式金融的路徑分析
第一節司法介入非正式金融的必要性分析
一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續走高
二、現行有關非正式金融法律規制制度的粗疏與滯后
三、監管有效與無效論下的司法介入
第二節司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動性為視角
一、地方司法“試錯“的可能性
二、能動性下的地方司法
三、地方司法與地方行政的良性互動及司法能動性對立法革新的推動
第三節地方司法“試錯”邊界分析
一、地方司法“先行先試權”的授權合法性
二、地方司法“試錯”主體的限定與時間、范圍的限制及監督救濟
三、司法的能動性不能取代立法
四、司法介入非正式金融應注意的問題
本章小結
結語
參考文獻
法學論文開題報告7
一、選題的目的、意義及國內外研究動態
(一)研究目的與意義
1、研究目的
近年來,隨著城市建設的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題,尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障的文獻的基礎上,首先對流動人口及受教育權的相關概念作了界定,并分析了我國流動人口子女受教育現狀,得出完善受教育權益保障迫在眉睫。其次,分析了我國在流動人口子女受教育權益法律保障的建設成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次,根據問題結合原因并借鑒國外經驗對我國流動人口子女受教育權益法律保障提出建議。
2、研究意義
我國的流動人口是 20 世紀 80 年代中葉出現的,是在改革開放的國家政策背景下產生的一種特有現象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經濟、社會轉型時期必然出現的特殊群體,也是我國現代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權益保障現狀分析出發,探究目前造成流動人口子女受教育權益缺損的原因,有利于明確我國當前面臨的保障困境,探討解決流動人口子女受教育權益問題的對策,促進受教育權益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權益,實現教育和社會的公平,并對維護我國社會的安定團結及推動城市建設和發展起到一定作用。
(二)國內外研究動態
1、國內研究動態
隨著城市建設的加快,農民工大軍逐漸成為城市建設的主力,大批農民工涌入城市,農民工子女的受教育權問題越來越成為社會關注的熱點。以下是我國學者的主要觀點:
陳XX,藍XX在《流動人口子女平等受教育權的應然與實然》一文指出當前流動人口子女權益缺損主要有幾點表現:
1.入學條件遭受不公正對待。許多地區的流動人口子女入學需要很多證明才能申請就讀公辦學校。雖然國家已經取消借讀費,但是還有很多公辦學校巧立名目征收類似于借讀費的歧視性費用。
2.難以平等享有教育資源。我國基礎教育財政性經費投入嚴重不足及教育資源地區分布不均造成流動人口子女與優質教育無緣。
3.民工子女學校成為歧視源頭,并且遭遇義務教育根本價值強烈沖突。
4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學習過程不穩定從而導致教育質量下降。
李XX在《進城農民工子女受義務教育權法律保障機制研究》一文指出:
1.輟學和超齡上學現象嚴重。
2.多數流動人口子女只能就讀農民工子女簡易學校,學習條件特別簡陋。
3.流動人口子女易產生不健康心理狀態,影響對社會的認知,很難產生對社會的認同。
鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文認為受教育權有缺損體現在受教育待遇上的多個不平等。
1.教育經費不足,根據國務院規定流動人口子女教育經費的供給以流入地政府為主,流入地政府的財政直接影響到受教育權的實現。
2.教育及教學設施匱乏,多數農民工子弟學校辦學條件簡陋,師資力量缺乏并且存在安全隱患。
3.參加教育及教學活動的不平等,流動人口子女容易受到老師和同學的歧視而無法正常參加某些教學活動。
顧益民,張慧潔在《行政法語境下的流動人口受教育權保障》中通過行政法視野分析認為造成受教育權益缺損原因有:
1.縣市等基層行政單位所承擔的教育財政壓力和行政責任與其政治經濟和法律地位不成比例,負擔沉重。
2.缺乏有限的行政監督行為和系統性的行政責任追究機制。教育行政責任人往往是基層縣市級的教育管理者,責任追究中裁量空間過寬。
鄔雪紅,姜國平在《論我國流動兒童受義務教育權的司法保護》中詳細分析了司法保護的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權益問題的解決。
1.憲法不能進入普通司法程序作為法院判案的依據,不能通過憲法予以救濟。、
2.尚未建立憲法訴訟制度,有時只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權予以明確規定,民法理論上也沒有關于受教育權的概念。
3.受教育權也很難通過行政訴訟救濟。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權和財產權的行政行為,侵犯公民受教育權的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍,而且只有當行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權時,行政相對人方可提起行政訴訟。
鄭XX,李XX在《論流動人口子女受教育權法律保障的完善》中分析了法律保障的不足,認為:
1.我國對公民受教育權實現的程序性規定較少。
2. 法律體系存在內在矛盾并且與現實制度的不配套使受教育權利得不到實現。
3. 在教育法體系中,有關保障受教育權的部分比較單薄,對侵犯受教育權所負責任主體、法律責任、法律救濟途徑的規定還比較模糊。
顧倩在《論農民工子女受教育權的保障》中認為需要擴展法律保障范圍以及完善司法救濟制度。
1修改部分法規如《流動兒童少年就學暫行辦法》并制定一部切實保護農民工子女受教育權的《農民工子女受教育法》。
2.增加行政訴訟救濟途徑并確立民事訴訟賠償制度,當農民工子女平等受教育權受到除行政機關和公立學校以外的平等民事主體侵犯時,應當追究侵權者的民事責任,認為應該建立憲法訴訟保障制度。
李XX在《進城農民工子女受教育權法律保障機制研究》一文認為應該改革現行戶籍管理制度。制定《義務教育經費法》,保證教育經費的合理、足額的投入與使用。制定一部切實保護農民工子女受義務教育權的《農民工子女教育法》并完善《義務教育法》。
鹿XX在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟方式,公民、社會團體及國家機關都可以作為原告,以“行政不作為”為訴因,以侵犯受教育權的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層,屬于弱勢群體,當個人訴求利益遇到困難時,國家應當提供一種公益訴訟以實現他們的訴求,維護他們的權利。
陳XX在《農民工子女受教育權探析》中提出應該加強教育法規的可操作性并且制定《教育經費法》規范教育財政投入。增加中央財政對教育經費的總體投入及對義務教育的投入,完善各種教育經費監督機制,明確違反教育經費法的法律責任。逐步擴大對行政訴訟法中作為保護范圍的“合法權益”的解釋",放寬行政訴訟的受案范圍。
2、國外研究動態
1944年英國政府頒布了《1944 年教育法案》,明令廢除學校教育中的雙軌制,確立人人享有最低限度的平等受教育福利權。20 世紀 60 年代以來,教育平等的立法理念得到進一步的重視。1967 年的'《兒童和他們的小學》強調政府更加關注教育機會和社會協調,減少社會階層之間的屏障,通過國家干預,突破因社會經濟障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環,對于那些處于“教育優先區”的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀90年代以來,英國政府制定了一系列新的教育政策,推進教育民主化,確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內的受教育權,20xx 年頒布的《兒童法案》,采用法律的形式保障兒童權利,包括衛生權利和平等受教育權等。
美國的“教育券”計劃。美國一些地處經濟發達地區、條件比較優越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學校,反而不如一些私立學校和條件不利學校更具創新精神。為了實現公平競爭,在更深層次上實現學校均衡發展,在部分地區采取了諸如“自由擇校”和“教育券”等制度,把國家的人均教育經費以“教育券”的形式發給學生家長,由他們自由選擇自己信任的學校,達到學校在競爭中的均衡。
美國的特許學校運行辦法。學校要和教育管理部門簽訂一個合同,學校要對學生承擔責任,公共管理部分就把本地的學生經費給該學校。根據特許學校法,民間也可以興辦,民間興辦的學校可以從國家獲得公共經費。特許學校被認為是公辦學校,不得收取學費,也不得用任何理由拒絕一個在該學區的申請者。
二、主要研究內容、創新之處
(一)主要研究內容
隨著城市化的進程加快,流動人口子女受教育權益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權益法律保障問題。首先通過分析眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障制度建設的文獻的基礎上,對流動人口子女受教育權的相關概念作了界定,并分析了保障流動人口子女受教育權益的重大意義。其次,闡述了我國流動人口子女受教育權益保障的歷史進步及其如今面臨的困境,概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權益問題做出的努力,并通過調查得出目前存在的主要問題。再次,從法律保障、政策、學校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權益難實現的原因,進而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設想。
(二)創新之處
研究內容的創新:當前,學術界對流動人口子女受教育權益保障制度從社會學、教育學等角度研究相對較多,從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內容上就從這一角度進行研究。
法學論文開題報告8
一、撰寫畢業論文的意義畢業是高校教學的重要實踐環節。
從一般意義來講畢業論文是檢驗的學習成果,培養學生初步的研究能力,促進學生學以致用,提高學生綜合運用所學知識分析問題、解決問題的能力。從現代遠程開放教育來講,法學本科開放教育試點,其目的是探索多種方式培養法學專門人才的路子。實踐環節進行的好壞,直接關系到對試點項目的評價和遠程開放教育的未來。
二、畢業的基本要求
1、目的要求畢業論文是帶有學術研究性的理論分析文章。撰寫畢業論文可以培養學生綜合運用所學專業知識和技能解決復雜問題的'能力,并且使學生受到科學研究工作的初步訓練。學生要在實事求是、深入實際的基礎上,運用所學知識,在教師指導下,獨立寫出具有一定質量的論文。文章觀點明確,材料詳實,結構嚴謹,層次清楚,語言通順,格式規范。
2、內容要求畢業論文的體裁應具有學術性。畢業論文包括目錄、提綱、論文摘要、正文、引用的參考資料,其中正文是論文的主體,它包括緒論、本論、結論三大部分。畢業論文的內容容量與所給予的時間和學分相適應,字數不得少于6000字,專科畢業生不得少于4000字。必須在規定時間內完成。
3、選題要求
(1)畢業論文的選題限于法學專業的范圍內,一般以本科階段所學課程內容為主要選題方向。
(2)要緊密結合法學研究動態和我國立法、司法、執法實際。
(3)選題避免過大。
(4)選題避免過度集中,要有新意,要結合專業,學生自選兩個題目,交指導教師平衡后,確定其中一個為你的論文題目。選題時要注明以哪門課程(法)為主。
(5)學生在專科階段所寫的畢業論文不可直接或變相作為本科的畢業論文來使用。
法學論文開題報告9
一、本課題的研究目的和意義
在當今的媒體上,我們經常看到“醫鬧”現象的發生:患者家屬圍堵醫療機構,毆打甚至殺害醫護人員,甚至在醫療機構滯留患者的尸體或者設置靈堂等等。 醫患關系本是魚水共存、唇齒相依的關系,醫患雙方的利益應該是統一的,但隨著社會發展的步伐加快,人們的權利意識逐漸增強,醫療糾紛越來越多,醫患關系越來越緊張,種種暴力事件也是時有發生。因此,通過法律途徑妥善處理醫療糾紛,對于減少醫療暴力事件的發生、緩解醫患矛盾具有十分重要的意義。醫療糾紛案件專業性強、爭議大、矛盾突出,是司法實踐的熱點和難點,所以需要我們付出更大的努力去解決這一與人民生活息息相關的問題。
法諺有云:“舉證責任分配是民事訴訟的脊梁。”舉證責任分配問題自然受到人們的格外關注。舉證責任的分配關系到醫患雙方實體權利能否實現,關系到醫患雙方在訴訟中的勝敗,因此,如何在醫患雙方之間合理地分配舉證責任,如何讓醫患雙方公平的承擔舉證責任,是醫療侵權訴訟的焦點之所在。
所以,我選擇了“醫療糾紛制度舉證責任分配制度”作為我的論文主題。對于此篇論文,我打算從我國醫療糾紛舉證責任分配的發展階段入手,比較國外的`舉證責任分配制度,找出我國現在實施的醫療糾紛舉證責任制度不足及存在的問題,提出完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議。只有合理的分配醫療糾紛中的舉證責任,才能公平公正的解決醫療糾紛,緩解醫患之間的矛盾,構建和諧社會。
二、本課題的主要研究內容(提綱)
對于本文,擬從我國醫療糾紛舉證責任分配的發展階段入手,比較國外的舉證責任分配制度,找出我國現在實施的醫療糾紛舉證責任制度不足及存在的問題,提出完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議。 提綱如下:
一、我國醫療糾紛中舉證責任分配的發展階段
(一)第一階段:舉證責任由患者承擔
(二)第二階段:舉證責任由醫療機構承擔
(三)第三階段:區分類型劃定舉證責任制度
二、外國醫療糾紛中舉證責任分配制度
(一)過錯原則——專家責任體系
(二)“說明責任”分配
(三)過失大概推定原則
(四)表見證明規則——生活經驗法則
三、現階段我國區分醫療糾紛類型劃定舉證責任制度中存在的問題
(一)醫療糾紛類型的劃分
1.學理上醫療糾紛類型的劃分
2.立法上不同歸責原則下醫療糾紛類型的劃分
(二)不同醫療糾紛類型下舉證責任的劃分及其缺陷
1.醫療技術損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷
2.醫療倫理損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷
3.醫療過程中的產品質量損害糾紛舉證責任的劃分及缺陷
四、完善我國醫療糾紛舉證責任制度
(一)舉證責任緩和制度的充分適用
(二)專家輔助鑒定制度的建立
(三)降低醫療風險制度的立法完善
三、文獻綜述(國內外研究情況及其發展)
(一)我國關于醫療糾紛中舉證責任分配的研究
我國醫療糾紛舉證責任分配制度大致可以分為三個階段:
第一階段,20xx年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》施行之前的“誰主張,誰舉證”階段;
第二階段, 20xx年4月1日以后至 20xx年6月30日以前的“舉證責任倒置”階段,醫方就醫療行為沒有過錯及沒有因果關系進行舉證;
第三階段,20xx年7月1日 《中華人民共和國侵權責任法》施行以后,醫療糾紛舉證責任實行區分類型確定舉證責任的制度,一般由患者證明醫方存在過錯,醫方在特定情況下就醫療行為沒有過錯進行舉證。就目前我國醫療糾紛舉證責任實行區分類型確定舉證責任的制度也存在著學歷上的分類與立法上的分類的分歧,以至于在舉證責任分配上也存在分歧。
(二)外國關于醫療糾紛中舉證責任分配的研究
外國醫療糾紛中舉證責任分配使用比較廣泛地有以下幾種類型:
1、歐洲大部分國家將醫療行為責任歸入專家責任體系。專家責任的核心要素有兩個方面:
一方面,專家責任基于其專業的特殊性和技術性被賦予了高于一般人的注意義務;
另一方面,專家只負過程義務,而不負結果義務。
2、目前英美法院主要采用“說明責任”分配法則。在事實說明自己法則之下,原告無須對被告的過失行為舉出直接證據,僅需依據情況證據,基于普通常識判斷,即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關系,而令被告負責。
3、在日本的醫療損害賠償糾紛訴訟程序中,司法實務中經常引用“過失大概推定”原則作為醫患雙方舉證責任分配的指導原則。
4、德國的醫療糾紛訴訟程序中一般適用“表見證明”理論來分配舉證責任,其主要源自英美法上的“事實本身說明過失”原則。
四、擬解決的關鍵問題
本文以合理的分配醫療糾紛中的舉證責任為目的,通過了解我國醫療糾紛舉證責任分配的發展以及外國對該問題的研究,探討了現階段我國醫療糾紛舉證責任分配制度的不足和存在的問題,提出了完善相關問題的建議。你解決的關鍵問題有以下幾點:
1.不同根據下我國醫療糾紛類型的劃分
2.現階段我國區分類型劃定舉證責任制度存在的缺陷 3.如何完善我國區分類型劃定舉證責任制度
五、研究思路和方法
本文通過了解我國醫療糾紛舉證責任分配發展的各個階段以及外國關于此問
題的一般研究及規定,分析了我國現階段區分醫療糾紛類型劃定舉證責任制度存在的缺陷,提出了完善我國醫療糾紛舉證責任分配制度的建議,以期待達到公平公正的解決醫療糾紛,緩解醫患之間的矛盾,構建和諧社會的目的。
本文多采用調查法對我國醫療糾紛舉證責任分配發展的各個階段以及外國關于此問題的一般研究及規定做了初步的了解和學習,利用文獻研究法對我國現階段區分醫療糾紛類型劃定舉證責任制度存在的缺陷進行了研究,大量掌握相關知識,為提出完善建議提供了知識基礎。
六、本課題的進度安排
1、第1周(20xx年2月24日—2月28日)開題答辯并完成開題報告。
2、第2—12周(20xx年3月3日—5月16日)完成論文一稿,并于20xx年4月25日(第九教學周)前完成畢業設計中期檢查表。
3、第13周(20xx年5月19日—5月25日)完成論文二稿。
4、第14周(20xx年5月26日—6月1日)完成論文三稿。
5、第15周(20xx年6月2日—6月8日)論文定稿。
6、第16周(20xx年6月9日—6月13日)論文答辯和畢業鑒定。
七、參考文獻
1、陳聰富:《美國醫療過失舉證責任之研究》,載朱柏松等:《醫療過失舉證責任之比較》,武漢:華中科技大學出版社, 20xx 年。
2、陳剛:《證明責任法研究》,北京:中國人民大學出版社,20xx。
3、王澤鑒:《侵權行為法》,北京:中國政法大學出版社,20xx。
4、強美英:《醫療損害賠償責任分擔研究》,北京:知識產權出版社,20xx 年。
5、德〕萊奧·羅森貝克:《證明責任論—以德國民法典和民事訴訟法典為基礎撰寫》,莊敬華譯
6、楊立新:《<侵權責任法>改革醫療損害責任的成功與不足》,《中國人民大學學報》20xx 年
7、彭秋紅:《我國醫療侵權舉證責任分配研究》,山東大學 20xx 年碩士學位論文。
8、代全喜:《醫療糾紛訴訟舉證責任分配研究》,上海交通大學 20xx 年碩士學位論文。
法學論文開題報告10
題 目:商業銀行委托貸款業務法律問題研究
作 者:
年 級:
專業方向:經濟法
指導教師:
論文類型:專題研究
第一、選題的目的和意義
選題:商業銀行委托貸款業務法律問題研究
委托貸款是指由委托人提供資金,由貸款人(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人(即受托人)只收取手續費,不承擔貸款風險。委托貸款由于涉及委托人、貸款人與借款人等多方當事人和委托、借貸、擔保等多種法律關系,基于其關系的復雜性,理解并研究其中的各種法律關系,對正確處理當事人之間的糾紛、依法保護社會資金和金融機構的資金都具有非常重要的意義。
本文擬從委托貸款分類、法律特征、法律關系的性質等基礎理論入手,結合我國商業銀行委托貸款業務的現狀以及存在的問題,從法律制度、商業銀行、監管部門這三方面提出了一點建議,以完善委托貸款法律制度。
第二、本選題所涉及的法律規定綜述
根據查閱到的相關法律規定可看出,對委托貸款業務管理沒有專門的`法律規定,現行的主要依據是《貸款通則》的有關委托貸款的規定,但《貸款通則》的相關規定過于原則性,并不具有很強的操作性,特別是對于新發展起來的業務比如集合委托貸款很難實施有效的管理;我國關于委托貸款糾紛的處理依據散見于一些部門規章或司法解釋,法律層次較低,增加了金融機構辦理委托貸款業務的風險。
第三、選題在國內外研究的現狀及你個人擬形成的新見解
根據筆者所搜集和整理的資料,涉及委托貸款的文章大多只是從某一方面對委托貸款進行理論上的闡述,朱克鵬《關于商業銀行委托貸款業務中的若干法律問題》一文中,對委托貸款的法律關系進行了分析,并指出了商業銀行開展委托貸款業務應注意的法律問題;仇京榮先生主要是從委托貸款合同的角度來闡述委托貸款各當事人的權利與義務,以及當事人的訴訟地位;劉凌燕《淺析商業銀行企業委托貸款風險》一文中從資金來源、資金用途、法律關系、商業銀行等各個角度探討了商業銀行開展委托貸款業務的問題與風險,并從監管部門、商業銀行、法律層面提出來相應的對策;張學文在《委托貸款及其法律責任探究》一文中主要探討了委托貸款的法律責任承擔問題,他認為應該依委托合同的一般原理并以違約損害的過錯歸責原則為基礎來確定委托貸款各方的責任。很少有文章對委托貸款進行細致全面的研究。
本文擬形成的新見解為建議從法律層面明確委托貸款業務的法律性質是一種間接代理關系,所謂間接代理,是以自己的名義,為他人利益而為法律行為,使該法律行為的后果先對自己發生,再轉移于他人的行為。委托貸款行為完全符合間接代理的法律特征,明確委托貸款行為的性質,對于正確處理委托貸款糾紛意義是重大的。
第四、論文的結構、基本框架、主要論點、論據和研究方法等
法學論文開題報告11
一、論文題目
非正式金融法律規制研究
二、選題意義的研究
作為一種提供資金融通服務的金融形式,對其加以法律規制,既是現實問題,也是理論問題。30余年改革開放,非正式金融支持了中國民營經濟的大力發展,緩解了農村地區資金的極度匱乏現象,有力地推動了我國的經濟增長。然則,長期以來,非正式金融在中國是個頗有爭議的議題。一方面,作為誘致性制度變遷的結果,其內生性推動了中國民營經濟的發展,間接地推動了中國經濟的快速發展;另一方面,長期體制外循環對社會經濟造成一定負面影響,影響了國家宏觀經濟調控政策的制定與實施,甚至對正常的金融秩序造成影響。為此,我國政府對于非正式金融的“管制”是較嚴苛的,但效果并不明顯。
金融危機之后,全球經濟低迷,歐債危機持續不斷,中國實體經濟遭遇挫折、國內通脹壓力不減、股市樓市財富效應暗淡的情況下,大量民間資金流向民間借貸行業有其必然性,借助民間借貸渠道,眾多求貸無門的中小企業獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實體經濟盈利低下的情況下,巨額高息的民間借貸,無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”,浙江“跑路”潮恐是最好的實證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作,沒有實體經濟做支撐,那只能是擊鼓傳花的游戲,風險終會爆發。面對如此現狀,正視非正式金融成為必然,對其進行必要的法律規制是當務之急,近年來中央乃至地方相繼對民間借貸這種非正式金融形式及其組織進行規范正是現實所迫,但就法律規范本身而言,目前對于非正式金融的規范位階過低,多集中于部門規章與司法解釋,這并不能解決中國面臨的民間融資問題。
本文通過分析非正式金融法律規制的必要性、比較發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐,提出中國非正式金融契約治理與監管并行的規制路徑,通過監管邊界的設定,具體設計中國非正式金融的法律規制,以希將非正式金融的風險控制在一個可承受范圍內,并借此發揮其對經濟發展的促進作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規制”和變“堵”為“疏”的理念以及監管邊界設定的思路,全文貫穿著對非正式金融的寬容思想。文章創新之處在于將非正式金融的契約治理機制與適度監管結合起來,設定監管邊界。
同時將司法系統長期以來在非正式金融發展中所起的作用加以疏理,對于浙江省通過司法“試錯”來反應非正式金融的創新進行了深入分析,從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴,即便是在現有非正式金融立法環境不變的情況下,通過地方司法的改革來適應非正式金融不斷創新的路徑也是可行的;司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛,如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實證分析方法,并在第四章中就契約治理機制的論述過程中,對于各種具體非正式金融行為的法律規制進行了具體論述,同時對于非正式金融的監管制度進行了初步構建。非正式金融的研究不僅對于中小企業融資、民間資本的投資渠道具有一定現實意義,同時對于中國金融法律制度的完善也具有一定意義,彌補了法學領域對于非正式金融法律規制系統研究的不足。
三、課題的基本內容
30余年改革開放,中國經濟增長速度創造了世界經濟史奇跡,其中民營經濟對其做出了不可磨滅的貢獻。然則,民營經濟對社會經濟發展做出的貢獻并不足以說明其在正規金融體系中的地位,其中企業數量占比為99%的中小企業,占GDP比重為55.16%,占全國新增產值比重為74.17%,占社會銷售額比重為58.19%,占稅收比重為46.12%,占出口總額比重為62.13%,占城鎮就業崗位比重為75%左右。
但只有極小數的中小企業可以從正規銀行類金融機構獲取所需資金,如同KelleeS.Tsai所言,中國經濟中最有活力的部分卻缺失正規信貸,民營企業并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時,證券市場的門檻又將絕大多數中小企業拒之門外,在無法從正規金融系統融入資金的情況下,多數中小企業在創業初期、產能擴張期或者經濟不景氣的情況下,選擇了非正式金融。
與此同時,中國廣大農村出現了資金逆向流出現象,農村信用社及郵政儲蓄銀行等金融機構從農村吸收的存款,不斷地輸入到城市,如果農村信用社全部改制成商業銀行,成為與大型商業銀行類似的運營模式,可能會隨著大型商業銀行在農村的萎縮而逐漸縮容。面對此格局,在農村長期的金融體系中,非正式金融發揮了重要的不可替代的作用。對民營經濟和農村經濟發展起到推動作用的非正式金融,又如何陷入風波之中?非正式金融是否比正規金融體系更加脆弱,更易引發系統性風險,否則政府何以將絕大多數非正式金融視為非法,予以取締而快之?基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風波的發生,本文試圖對非正式金融的法律規制問題進行深入分析,對中國現有非正式金融法律規范進行疏理,并采取歷史、經濟、比較以及實證的分析方式探究我國非正式金融法律規制的現狀,及我國民間借貸糾紛大規模發生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業間借貸不斷地變相發展的制度動因,同時通過對境外有關非正式金融法律規制的實踐經驗進行疏理與比較,最終對我國非正式金融的法律規制路徑進行思考。基于這一思路,全文的研究分為五章層層展開。
第一章是全文的理論根基,從非正式金融內涵與外延的界定著手,通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規制的理論基礎分析,為后文的法律規制確定理論基石。有關非正式金融內涵的界定是仁者見仁,但關鍵在于其是否受到監管、是否納入政府金融監管體系,處于金融監管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動統稱為非正式金融。換言之,非正式金融是指不受政府對于資本金、儲備金和流動性、存貸利率限制、強制性信貸目標以及審計報告等要求約束的金融組織和金融活動的總和。基于這一內涵的界定,非正式金融區別于民營金融、非法金融等,同時具體的非正式金融活動包括民間借貸、企業內部集資、非金融企業間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會進行的金融活動、錢中與銀背等中介組織進行的金融活動、P2P網絡信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等,只要滿足其內涵均可以確定為非正式金融范疇。
對于非正式金融的生成邏輯,文章從二元金融結構與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當代中國生成的特殊環境,并且對于我國長期存在的金融抑制政策加以分析,同時對非正式金融生成的制度動因進行深入闡述,非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結果,更是地方政府、中央金融權威機構與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創新,最后通過經濟學上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發展提供進一步的經濟學基礎。文章一方面強調非正式金融生成的邏輯機理,另一方面對非正式金融長期隱蔽運營所造成的社會問題以及金融本身的脆弱性進行論證,從而為非正式金融的法律規制提供基石。
依照明斯基的金融脆弱性理論,一旦不具備償還債務能力的組織或者個人,只是通過不斷舉借新債償還舊債時,隨著這種非正式金融主體的增加,非正式金融將處于不穩定狀態,即極易發生危機,而溫州民間借貸風波的發生即有此等因素的作用。與此同時,金融市場所存在的信息不對稱性、外部性及壟斷問題,通過政府公權力的介入,初步是可以解決的,但其不可避免地會產生一些監管被俘獲的問題,故而如何將這種公權力的介入控制在一定邊界內,即對非正式金融的監管控制在必要的范圍內,進行適度地監管成為各界所關注的`問題。作為外在制度的金融法律制度,是否具有普適性、是否與內生演化而來的規則互補、金融法律制度的供給是否滿足社會需求,這一系列問題亦成為非正式金融法律規制的必要前提。
第二章就非正式金融法律規制現狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風波的簡要論述,引出中國非正式金融法律規制的發展歷程,此后對非正式金融法律規制的現狀進行深入分析,從而尋找出如此管制強度之下,民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴張的制度原因,進而為變非正式金融“管制”為“法律規制”提供法律制度上的現實原因,也為后文“契約治理”與適度監管的規制路徑的提出提供法律制度基礎。
一國的金融法律制度一般都會基于金融穩定、安全的考量,從當時的社會經濟背景出發,確定具體的金融法律制度。為此,從1949年至今,我國對于非正式金融的法律態度前后有所變化,從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時間的絕對禁止,形成了非正式金融一度基本消失的狀態。對于當時的政治經濟環境而言,通過市場機制來實現經濟趕超目標基本是不可能的,計劃經濟也就成為當時恢復經濟的首要選擇,這種強制性積累機制適應了社會經濟發展的現實需求。
然而在改革開放之后,民營經濟迅速發展起來,政府對非正式金融的管制也有所松動,故而得到前所未有的發展。然而,20世紀90年代初的投資過熱現象,以及諸如沈太福、鄧斌事件的發生,和1993年-1995年期間大量金融法律法規相繼出臺,又適逢1997年亞洲金融危機的發生,促成了新一輪金融嚴管政策。故而,在20世紀90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規制模式,各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。20xx年,相關法律制度開始松動,中央對于非公有制經濟發展提出36條,同時促進了民間資本向金融領域的發展,而20xx年有關民間資本36條的出臺,更是為民間資本進入金融領域提供了決定性的法律基礎,從而對非正式金融的管制有所松動。
現有規制非正式金融的法律規范多集中于金融行政法規、規章,以及最高人民法院的司法性文件,效力位階比較低,甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業組織之間的借貸,排除非金融企業間借貸行為的規定,以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護,同時又通過中國人民銀行的金融規章將其確定為“爆收益”行為,卻無相關法律責任的規定,等等一系列法律制度上的不完善,憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規范分析方法闡述了非正式金融現有法律規制的低績效與嚴管制的現狀,為第四章論述私人契約治理與適度監管路徑提供邏輯基礎。
第三章圍繞發達國家與發展中國家有關非正式金融法律規制實踐與經驗,為后文的論證提供比較分析的基礎。本章分為兩部分,即發達國家,諸如美國、德國、日本等國有關非正式金融發展的經驗,尤其是法律規制的經驗,并且將對中國非正式金融發展的啟示融合于其中;發展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機構的發展經驗、南非《國家信貸法》的規制實踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發展為例,為我國小型金融組織的發展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業放貸人的規范提供了可資借鑒之處。無論是發達國家的美國、日本,抑或是發展中國家的非洲諸國,以及中國臺灣地區,對于非正式金融的法律規制,既重視非正式金融固有的契約治理模式,同時考慮差異化監管,并且非正式金融的進一步發展離不開法制的先行。
第四章圍繞非正式金融法律規制理念的重新樹立、契約治理與適度監管的論證展開。金融監管強調安全、穩健、有效等理念,然而在非正式金融法律規制過程中,過分強調“管制”,造成自由與效率價值的忽視,甚至是公平的喪失,并不符合非正式金融規制現實需求,更不利于非正式金融的規范化健康運作,必須重新樹立理念價值,客觀地認識非正式金融與正規金融法律規制的區別。強調效率理念:非正式金融的私人契約治理機制的有效利用;自由理念:賦予公民、企業一定的融資自由權,即民間自治權的發揮;公平價值:公平信貸權理念的樹立;保障安全價值:需要適度監管;最終實現正式規范與非正式規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結。
非正式金融之所以能夠長期存在并得以發展,除了具有多維度的生存空間,在缺乏有效的法律機制保護情況下,其特有的私人治理機制發揮了重要作用。然而,無論是非正式金融的隱性擔保機制(緣約文化)、基于長期合作與重復博弈形成的聲譽執行機制,抑或是團體貸款中的連帶責任(同行壓力),都是以社會資本和聲譽價值為基礎,其運作機理的關鍵在于交易者聲譽信息的傳遞,以及對不良聲譽懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區范圍內,無法應對規模化運營,對于超出血緣、地緣、親緣關系的非正式金融,這種私人治理機制的效用不斷弱化。同時,經濟環境的復雜多變,信息不對稱問題、交易不確定性問題依然會困擾非正式金融的正常發展,再加上長期在法律體系之外運營,無法得到法律的保護,對于組織化程度較低的非正式金融而言,缺乏有效的風控機制,這些都對非正式金融的可持續發展、投資者的利益保護不利,為此,需要來自于第三方的法律治理機制來彌補這些治理空隙,并矯正這些私人治理機制失效的領域。
法律治理機制對于私人治理機制的彌合,需要控制在一定范圍內,即政府公權力的介入,需要有一定的邊界,換言之,需要設定非正式金融監管供給與需求邊界,為非正式金融的私人治理與政府監管提供一個可行的平衡點。對于監管模式的選擇上,文中并不贊成在目前的中國實行自律性監管為主、政府監管為輔的監管模式,而是仍以政府監管為主,充分重視自律性監管及非正式金融領域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份,從而為監管制度的具體構建提供法律基礎,否則市場準入、退出及交易活動等監管制度的設計皆為惘然。
第五章探討司法對非正式金融的保障。尤其是在現有法律規定不加以改變的前提下,對于體制外運營的非正式金融而言,在自身私人治理機制無法解決契約糾紛時,或者已經獲取一定的法律身份的前提下,發生糾紛,司法機制也是其最后的保障,同時,司法能動性是回應非正式金融創新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監管目標的實現、解決非正式金融糾紛持續走高問題,同時也可以彌合現有法律制度的粗疏與滯后性以及監管不足的現象。然則,完全依賴于司法規制并不是法律規制的應然之路,非正式金融陽光化的發展,不僅需要尊重其自身固有的特性,更需要立法上予以承認其法律身份,并且需要行政監管部門的適時護航、司法部門的最后保障,即形成全方位的規制體系。
四、課題的重點和難點
“存在即為合理”,行文伊始,筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題,通過二元金融結構的分析、非正式金融生成的制度動因分析,非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結果,更是地方政府、中央金融監管機構與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創新,也是經濟學上交易成本理論作用使然,這一系列制度經濟學的闡釋,為深入分析非正式金融廣泛存在的正當性提供了依據。然而,非正式金融長期以來隱蔽經營,甚至是近些年的異化發展所引致的社會問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度,抑或是法律制度的供給與需求角度而言,更或是中國現有非正式金融法律規制狀況而言,都需要對非正式金融加以進一步規制,將其引入規范化發展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機制,又將法律、監管這些正式的治理機制融入其中,將二者完美的相結合,成為全文考慮的重心。
行文至此,本文已經初步對非正式金融的法律規制路徑問題做出回答,即非正式金融的私人契約治理機制+適度金融監管,伴隨以非正式金融法律規制理念的重樹、金融監管模式的設定以及司法介入非正式金融領域路徑的探析。具體而言,主要得出以下結論:
1.非正式金融作為一種內生自發性金融形式,具有多種存在的制度動因,并不會因為政府的嚴厲打擊而減少,近年來民間借貸規模的不斷增長、非法集資手段的不斷創新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業間變相借貸形式的不斷推陳出新,已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴刑峻罰來加以壓制的,適當地承認其合理性與正當性是規范非正式金融的必要前提。
2.以尊重非正式金融契約的私人治理機制為基礎的法律治理機制,進行適度監管是其法律治理機制的關鍵,尤其是在非正式金融監管缺位、管制過多的情形下,依照適度監管的理念構建我國非正式金融監管體制是非正式金融法律規制的重要組成部分。對非正式金融監管供給與需求邊界加以設定,從而為金融行政監管部門介入到非正式金融領域提供邊界,進行適度地監管。
3.進行適度監管,并非是放松監管,而是正視非正式金融的特性,采取區別于正規金融監管的方式。考慮到監管主體的不同、市場自治程度、我國金融業監管傳統、非正式金融發展現狀等多方面因素,筆者認為,政府既要監管非正式金融,同時對相關監管者予以必要的限制,將政府行政監管與行業自律組織的自律性監管相結合。目前階段并不適宜以行業自律性監管為主的模式,畢竟中國的自律性傳統還不足以采取這種監管模式,非正式金融市場的行業自律組織仍處于起步階段,待其發展成熟,參與者的自律程度達到一定水平時,可以考慮政府逐漸退出。為此,本階段需要建立以政府的監管為主、行業協會的自律監管為紐帶、非正式金融參與者的內控為基礎、社會監督為補充的監管體系。
4.對于非正式金融監管的各種制度設計,其前提離不開法律對非正式金融的適度承認。而現有非正式金融的立法規定極其不完備,對各種非正式金融組織的規定過于粗疏,在規制實踐中,司法機構發揮了更大的作用,法律規范也多以最高人民法院的司法性文件為主,這種法律規制現狀無法調整非正式金融異化發展的現實。為此,部分地區通過地方司法“試錯”的方式對非正式金融的不斷創新加以體現,例如浙江省的高級人民法院,甚至是溫州市中級人民法院,出臺了一系列領先于全國其他地區的司法性文件,作為處理非正式金融糾紛的規范性文件。但是對于這種先行先試,要有一定邊界的限制,需要處理好與立法、地方行政的關系。
綜上所述,對于非正式金融的法律規制,是一個綜合規制的體系,既需要立法的確認,同時需要行政監管部門的維護,以及司法部門的最后保障。從廣義上而言,應該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機制的基礎上,做到事前監測、事中監管、事后保障的全方位的非正式金融規制體系。
本文的研究尚有未盡事宜,譬如對非正式金融具體行為的規制論證,尤其是實證方法的運用,在文章中尚有所欠缺,雖則筆者在近兩年多時間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市,江蘇省的南通市、無錫市,山西省的臨汾市等地市,就民間借貸問題進行調研,但仍囿于調研范圍及深度,不能充分就文中相關觀點進行論證,也不能完全確定自己提出的規制路徑是否能夠在非正式金融活動中得到完全驗證,然而,對于源自于民間的非正式金融,筆者能夠確定的是全文是基于大量實地調研收集的資料所進行的思考與寫作,而且會繼續這一本土化的“草根學問”。
五、論文提綱
目錄
導言
一、問題的提出
二、選題意義
三、非正式金融研究文獻述評
四、研究思路與方法
第一章非正式金融及其法律規制的理論基礎分析
第一節非正式金融內涵與外延的界定
一、非正式金融概念的厘清
二、非正式金融類型的界定
三、非正式金融的特性分析
第二節非正式金融生成邏輯分析
一、二元金融結構與政府“父愛主義”
二、非正式金融:金融抑制政策使然
三、非正式金融:制度動因
四、非正式金融:交易成本分析
五、非正式金融:有利于競爭政策優化
六、非正式金融:個人與企業的選擇
第三節非正式金融法律規制的理論基礎分析
一、政治學基礎:公共利益理論
二、經濟學基礎:金融脆弱性理論
三、法經濟學基礎:法律制度的普適性準則和制度的供給需求關系.
本章小結
第二章非正式金融法律規制的現實需求--我國非正式金融法律
規制的發展歷程及其問題
第一節我國非正式金融法律規制的發展歷程
一、1949-1978年:從提倡私人借貸到絕對禁止
二、1978年-1995年:適度寬松,但仍對非正式金融進行抑制的時期76
三、1995-20xx年:非正式金融的嚴格管制期
四、20xx-20xx年:雖有限制但法律開始松動
五、20xx年至今:進一步放寬非正式金融管制
第二節我國非正式金融法律規制的現狀
一、非正式金融的法律地位
二、對非正式金融采取的管制措施與管制主體
三、非正式金融的法律責任
第三節我國非正式金融現有法律規制的缺陷
一、管制強度高、績效低
二、金融管制理念的偏差
三、非正式金融法律規制體系的不健全
本章小結
第三章境外非正式金融發展與法律規制實踐及其啟示
第一節發達國家非正式金融發展、法律規制實踐及其啟示
一、美國非正式金融向正式金融的成功轉型:社區銀行
二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范:德國
三、日本輪轉基金組織的成功轉型:無盡→聯合股份公司→互助銀行→一般性商業銀行
第二節發展中國家(或地區)非正式金融的法律規制實踐與啟示
一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機構的發展
二、小型銀行典范:孟加拉格萊珉銀行
三、強制替代的代表:20世紀50年代的印度、泰國
四、契約治理的典范:臺灣
本章小結
第四章我國非正式金融法律規制的構想
第一節非正式金融法律規制理念之重樹
一、效率:非正式金融的私人契約治理機制的有效利用
二、自由:賦予公民、企業融資自由權,即民間自治權的發揮
三、公平:公平信貸權理念的樹立
四、安全:適度監管
五、合作:正式規范與民間規范的彌合、非正式金融與正規金融的聯結
第二節我國非正式金融的契約治理
一、契約自由與契約治理
二、非正式金融契約治理機制現狀
三、非正式金融契約的法律治理機制對私人治理機制的彌補與矯正
第三節非正式金融監管邊界的分析
一、監管理論述評
二、非正式金融監管邊界設定中的主要假設條件分析
三、非正式金融監管成本分析
四、非正式金融監管的供給強度邊界及其影響因素分析
五、非正式金融監管的需求邊界分析
第四節我國非正式金融監管制度設計
一、非正式金融監管模式的選
二、監管權限的設定
三、我國非正式金融監管制度的具體設計
第五章司法介入非正式金融的路徑分析
第一節司法介入非正式金融的必要性分析
一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續走高
二、現行有關非正式金融法律規制制度的粗疏與滯后
三、監管有效與無效論下的司法介入
第二節司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動性為視角
一、地方司法“試錯“的可能性
二、能動性下的地方司法
三、地方司法與地方行政的良性互動及司法能動性對立法革新的推動
第三節地方司法“試錯”邊界分析
一、地方司法“先行先試權”的授權合法性
二、地方司法“試錯”主體的限定與時間、范圍的限制及監督救濟
三、司法的能動性不能取代立法
四、司法介入非正式金融應注意的問題
本章小結
結語
參考文獻
法學論文開題報告12
A.選題依據和意義
隨著科技進步和社會生活的日新月異,胎兒在母體中所受到侵害的機會越來越大,情況也越來越復雜。如:交通肇事、醫療事故導致胎兒死亡的意外事件頻頻發生,環境污染、劣質商品、藥品副作用也不可避免的帶來了現存和潛在的危害。而我國法律不承認胎兒的民事權利能力,不承認胎兒具有民事主體地位,缺失對胎兒生命健康權益的保護,這不僅給司法實踐帶來了很大困惑,而且使胎兒利益的保護于法無據,更是沖擊著人們對人權的保護和人格的尊重的傳統價值觀念。
胎兒是人發育成生命存在的必經階段,胎兒在母體中的健康狀況直接關系著其出生之后的相關權益,作為一個潛在的生命,其重要性不言而喻,世界上各國都給予了胎兒權利不同程度的保護,而我國僅在《繼承法》中有對胎兒遺產繼承份額保留的直接規定,縱觀相關法律,我們也僅在《勞動法》和《刑法》中可以看到通過保護懷孕婦女而間接保護胎兒的簡單規定,而隨著實踐中胎兒受損案件的增加,胎兒必將成為民事主體中特殊的一類,如何構建對胎兒利益的民法保護制度,確認胎兒享有的民事權利范圍,變得尤為重要和迫切。
保護胎兒民事權利是民法進步之潮流,發展之趨勢,只有完善了對胎兒利益的民法保護制度,才能使司法裁判具有正當性、合法性,才能突顯法律對人的價值和利益的全面保護。
B.研究的基本內容和解決的主要問題
首先通過案例,引出我國胎兒民事權利保護現狀的現困惑,其次主要對胎兒民事權利保護的以下四個方面進行研究:
第一,胎兒權利民法保護的理論基礎;
第二,胎兒應享有民事權利的范圍;
第三,胎兒民事權利保護的特殊問題;
第四,結合我國現狀;從立法和司法角度,提出我國對的胎兒民事權利民法保護機制建立的若干建議。
筆者希望通過研究,解決胎兒主體地位不明確及損害賠償請求權的立法規則空白問題,探討一條解決胎兒損害賠償的途徑,以便更好地保護胎兒。
C.論文的主要內容
一、問題的'提出(司法實踐中的案例)
二、胎兒權利民法保護的理論基礎
(一)胎兒的法律含義
(二)各國對胎兒權利民法保護的理論基礎
(三)三種立法模式的比較分析及建議
1、權利能力說
(1)個別主義
(2)絕對主義
(3)概括主義
2、生命法益保護說
3、人身權延伸保護說
三、賦予胎兒基本民事權利的范圍
(一)健康權
(二)受撫養權
(三)財產繼承權與受贈權
(四)損害賠償請求權
四、胎兒權利保護的特殊問題
(一)胎兒生命權與婦女的墮胎權
(二)父母為侵權主體時的責任承擔
五、完善我國對胎兒權利保護的法律建議
(一)立法建議
(二)司法建議
法學論文開題報告13
一、論文題目:
離婚損害陪償制度
二、選題目的與意義
處在社會變革的今天,整個社會結構的發展呈現出多元化、多角化的趨勢,中國近二十年的改革歷程使整個社會經歷了一系列的社會轉型、制度轉型、結構轉型等觀念與行為沿革與變化,做為社會單元細胞的家庭單位,其婚姻架構的均衡是構成維系整個社會和諧發展的基石,而在現實的生活中我們不難發現夫妻作為婚姻家庭中最主要的主體,時常有重婚、實施家庭暴力、有配偶者與他人同居、虐待、遺棄家庭成員等一系列破壞婚姻家庭的情形出現,使夫妻矛盾不斷升級、惡化從而走向婚姻的盡頭。雖然我國《婚姻法》規定了夫妻一方的'重大過錯致使婚姻關系破裂的,過錯方應對無過錯方予以賠償,體現了法律維護正義、懲罰過錯方、保護無過錯方的功效,使婚姻當事人的合法權益得到了明確有效的法律保護;但在司法實踐中,離婚損害賠償制度仍然存在賠償義務主體過于狹窄、訴訟過程中舉證難、訴訟時效難以認定等諸多不足;該制度的不健全已經危及到了婚姻當事人的合法權益,已引起了全社會的廣泛關注;它的完善勢必成為我們整個國家的社會問題,因此本文研究是有實際的目的和意義的。
三.論文的主要內容與框架結構
進入21世紀以來,我國家庭婚姻關系的破裂現象呈上升趨勢,并引起了社會各界的廣泛關注與重視。XX年4月28日,第九屆全國人大常委會通過并實施新《中華人民共和國婚姻法》,在此次婚姻法修改中,將離婚制度作為焦點問題進行了補充和完善,使此次修正案較原來婚姻法更具有科學性、實用性和可操作性,但是我國的離婚損害賠償制度在立法上仍然存在諸多不足,在實踐中也存在著很多問題,離婚損害賠償制度的完善已經成為當今社會理論研究的必需和司法實踐的難題。本文結合學術界關于離婚損害賠償制度的最新研究,對離婚損害賠償的不足及完善措施進行分析與探討,并提出了自己的一些看法和建議。
本文賠償的框架結構為:
(一)、離婚損害賠償的概念和性質
(二)、離婚損害賠償的構成要件
(三)、離婚損害賠償的范圍及賠償情形。
(四)、離婚損害賠償制度在法律適用中存在的問題
1、賠償義務主體過于狹窄
2、訴訟時效難以認定問題
3、訴訟中舉證較為困難
4、賠償標準沒有明確的規定
(五)、離婚損害賠償制度的立法建議
1、離婚損害賠償制度的完善
2、離婚損害賠償制度的構建
四、研究方法與材料情況
(一)、研究方法:
1.、參考與該制度有關的書籍并認真閱讀;
2.、對有相關經歷的當事人進行現場調研;同時,對過去的一些關于離婚損害賠償的精典案例進行深入研究與探討;
3.、向權威專家及學術界人士請教;
4、針對該課題總結自己的觀點;
5、綜述
(二)、參考文獻資料:
1、《中華人民共和國婚姻法》、
2、《中華人民共和國民法通則》
3、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》、
4、楊大文主編《婚姻法學》(中國政法大學出版社,1995年第三版)載《婚姻家庭法原理與實務》;
5、《關于審理離婚案件處理財產分割問題的若干處理意見》
6、《中華民國民法親屬編》
法學論文開題報告14
一、撰寫畢業論文的意義畢業論文寫作是高校教學的重要實踐環節。從一般意義來講畢業論文是檢驗學生的學習成果,培養學生初步的研究能力,促進學生學以致用,提高學生綜合運用所學知識分析問題、解決問題的能力。從現代遠程開放教育來講,法學本科開放教育試點,其目的'是探索多種方式培養法學專門人才的路子。實踐環節進行的好壞,直接關系到對試點項目的評價和遠程開放教育的未來。
二、指導教師根據學生的寫作態度和論文的質量,提出建議成績,學生經過答辯,由答辯小組根據指導教師的建議及答辯質量,寫出答辯評語,經答辯委員會審核,確定最后成績。畢業論文不及格者,可于當年補做一次。
三、組織機構:學校設畢業論文工作委員會,下設指導組和答辯組,成員分別由學校領導、教師和校外專家擔任(名單見附件一)。論文答辯設若干小組,每組由三名教師組成,設答辯主持人一人。答辯小組根據論文研究方向設立,本人的指導教師不擔任該答辯小組成員。
四、 指導學生選題和收集資料,指導論文寫作方法,介紹參考。
指導教師、答辯教師的工作職責:
指導教師的工作職責:
法學論文開題報告15
一、論文題目
仲裁員責任制度研究——兼及我國仲裁員責任制度的反思與構建
二、選題意義的研究
全球經濟一體化的進程中,國際經濟交往急劇增加,仲裁因其靈活、快捷、經濟、保密以及國際性等優點倍受商人們的青睞,仲裁在解決經濟貿易糾紛中的地位日趨重要。仲裁通常用于解決爭議,即由雙方當事人將其爭議交付第三者(即仲裁員)居中評斷是非,并做出對雙方當事人均具有拘束力的裁決。
仲裁的質量主要取決于仲裁員,仲裁員關系到仲裁制度的生死存亡。所謂的仲裁員,是指接受當事人技權,在法律和仲裁規則許可的范圍內以其專業知識、經驗和判斷力獨立、公正地審理案件,其裁決可以依法執行的人。所以,“在某種意義上,仲裁員是仲裁吸引力之所在,是活的仲裁法,是仲裁的水源”。仲裁員在仲裁過程中的某些不正當行為或過失,必然會影響到公正裁決,使當事人遭受不必要且無法預期的損失。在此基礎上,為了避免仲裁員濫用生殺大權,是否應對仲裁員的權利作出一定的限制,從而避免損失的產生,以及對于仲裁員在仲裁過程中給當事人已經造成損失的故意或過失等不正當行為如何承擔責任的問題便浮出水面。世界各國規定了仲裁員回避及中止、更換制度,從而盡可能避免損失的發生。但對業己產生損失后,仲裁員是否應當承擔責任,各國在仲裁立法和司法實踐、仲裁實務以及仲裁法學理論上尚無定論,一直存在著很大的分歧和差異。
這主要是因為存在立法理念的沖突,即一方面存在給仲裁員施加一定責任的必要性,從而使其不致故意或不加注意地亂用職權;另一方面存在使仲裁員能夠妥善履行職責,同時不必擔心受到不正當干擾和不法攻擊的必要性。許多國內外法律專家、學者、律師和仲裁實踐者在看到仲裁員的地位和作用的同時,也意識到了仲裁員的法律責任問題。仲裁中,仲裁員不履行其所承擔的民事義務或侵犯他人的合法權益時,是否要承擔民事責任,甚至刑事責任?若是,又要承擔怎樣的法律責任?因我國法律尤其是在民事責任方面并無完善的規定,本文通過研究期望為建立和完善中國有關仲裁員法律責任的法律制度,促進我國仲裁事業的健康發展提出建議。
三、課題的基本內容
雖然仲裁被認為是仲裁當事人合意的產物,作為主要參與者,仲裁員在仲裁中的地位和作用同樣至關重要。尤其是作為具體行使裁決權的主體,仲裁員在仲裁過程中的權利義務,據此承擔的責任以及針對這些責任而享有的豁免一直是研究的重點。其中,基于仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系而確定仲裁員在仲裁中的法律地位是仲裁員貴任制度的起點;仲裁員在仲裁中承擔的責任以及針對這些責任的豁免則是仲裁員責任制度的終點。
本文首先對作為仲裁員責任制度起點的仲裁員法律地位問題,特別是仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系進行了研究,并從中歸納出仲裁員法律地位的模型作為仲裁員責任制度的法理依據;之后對仲裁員責任制度現有的理論與實踐進行了研究,并從中歸納出仲裁員責任制度模型。在此基礎上,本文對我國現有的仲裁員法律地位和仲裁員責任制度的理論與實踐分別進行了研究,在運用之前構建的模型對我國現狀予以解釋的同時,對包括豁免和保險在內的我國仲裁員責任制度的構建提出了建議。全文共分六章,共計約10萬字。
第一章對本文的研究意義和研究方法進行了闡述,并對現有的研究成果進行了綜述。本文的研究意義在于厘清仲裁員法律地位,并為我國構建仲裁員責任制度提供建議;研究方法主要是定性研究方法和比較研究方法。根據文獻綜述,對于仲裁員責任制度問題的研究,國內外學者雖然較為關注,但對仲裁員、仲裁當事人和仲裁機構之間的法律關系仍然存在較大爭議,對仲裁員的責任問題及其豁免也沒有形成統一的認識。
第二章從仲裁的最簡單形式臨時仲裁入手,以比較研究和定性研究的方法分析仲裁員的法律地位。
本文首先研究了作為普通法系代表的英國,對英國法下與梳理仲裁員與仲裁當事人之間法律關系有關的理論和立法、司法實踐進行了研究。在英國法普遍認為仲裁員與仲裁當事人之間存在合同關系的甜提下,主要研究了英國債法(特別是合同法)、代理法和仲裁法,并研究了仲裁員和仲裁當事人在仲裁中不履行各自義務時對方的救濟途徑。
本文其次研究了作為大陸法系代表的德國,同樣對德國法下與梳理仲裁員與仲裁當事人之間法律關系有關的理論和立法、司法實踐進行了研究。在德國法承認仲裁員與仲裁當事人之間形成“仲裁員合同”的前提下,主要研究了德國債法(特別是合同法)、代理法和仲裁法,并研究了仲裁員和仲裁當事人在仲裁中不履行各自義務時對方的救濟途徑。
以仲裁的最簡單形式臨時仲裁為例,通過對仲裁員與仲裁當事人在仲裁中的利益訴求的梳理,本文認為,在仲裁中,“合法、有效的仲裁”和“恰當的經濟利益”是仲裁員與仲裁當事人基本的利益訴求,也是仲裁中的基本價值判斷。基于這兩項基本利益訴求,仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系具有復合性,構成身份一合同模型,即既存在以作出裁決為標的的身份法律關系,又存在以提供仲裁服務為標的的服務合同關系。
由仲裁協議依法觸發的仲裁權源自國家司法權的讓渡并對應于國家司法權,由裁決權與裁決權以外的部分組成。前者指仲裁員對案件作出裁判的權力,與司法權中的判決權對應;后者指仲裁員在案件中所作的除了裁決以外的行為,包括在仲裁過程中閱讀仲裁當事人提交的法律文件、組織仲裁審理和質證、就裁決結果制作仲裁裁決書等,并為此獲得報酬,與法官在審理案件時所作行為,并以該行為的公共服務性質為依據向納稅人收取報酬對應。時者的核心是對爭議作出裁判的權力,即經仲裁當事人通過仲裁協議和指定程序依法分配并最終為伸裁員所行使的裁決權;后者則涉及仲裁中除裁決以外的所有仲裁服務,由作為一方當事人的仲裁員和作為另一方當事人的雙方仲裁當事人合意而成。
第三章將仲裁員的責任區分為紀律責任、民事責任和刑事責任,并對這三種貴任一一進行了研究。在最具爭議的仲裁員民事責任方面,本文對其進行了比較研究包括歷史的縱向比較、國別的橫向比較以及將仲裁員責任與法官責任進行比較。
通過歷史的縱向比較,本文認為仲裁員在仲裁中的道德責任不斷減弱,而法律責任逐步增加。通過國別的橫向比較,本文認為,傳統的三種仲裁員責任理論中,絕對豁免與無限責任兩個極端的理論已經被淘汰,有限責任豁免論得到了廣泛的認可與應用。通過與法官責任的比較,本文認為,仲裁員與法官的職業共性來自于他們共同的職業原型“行使裁判職責者”(Adjudicator),兩者承襲了該原型的本質成為他們各自職業的本質屬性。同時,仲裁員與法官的個性區別主要因為他們不同的執業體系,在保留其作為共性的職業屬性之外,在應用中加入了所在體系的實際要求,形成了各自的責任體系。
在第二章關于基本利益訴求和身份一合同模型的論證的基礎上,本文對仲裁員民事責任構建了如下模型,即仲裁員行使裁決權的行為應當享受民事責任的豁免,履行仲裁服務合同應當依據合同承擔責任,但在意思自治原則下,可以由仲裁員與仲裁當事人約定排除上述責任,或者由法律在必要的情況下規定上述責任的豁免。
第四章對我國仲裁員現行的仲裁員責任制度進行了闡述和分析,認為仲裁員紀律責任的規范和實踐較為成熟;刑事責任方面的規定存在諸多問題。在理論爭議最大的民事責任方面,法律規范和仲裁實踐幾乎空白。本文認為,上述現象的產生既有認識方面的原因也有體制方面的原因,因此建議一方面應當統一認識,另一方面需要在仲裁機構運行方式上作出改進,使仲裁員與仲裁當事人之間直接形成法律關系,使仲裁員在履行仲裁員職責時受到真正具有法律依據的督促,從而與仲裁當事人合作實現“合法、有效的仲裁”和“恰當的經濟利益”這兩個仲裁中的基本利益訴求。
第五章首先厘清了我國現行只承認機構仲裁的法律環境下仲裁員、仲裁當事人及仲裁機構之間的法律關系,進而分析了之前構建的仲裁員與仲裁當事人之間法律關系和仲裁員責任制度模型在我國現行法律環境下的適應性,并據此建議完善仲裁員的紀律責任,重構仲裁員的刑事責任,并依據仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的'雙重屬性設計仲裁員民事責任及其豁免制度。最后,考慮到一旦仲裁需要向仲裁當事人承擔民事責任,其執業風險立即凸顯,因此建議建立仲裁員貴任保險制度,從而為仲裁員執業提供保障,也使仲裁員民事責任制度得以落實。
第六章對全文進行總結。
四、課題的重點和難點
首先,本文對仲裁員與仲裁當事人在仲裁中的基本利益訴求進行了定性分析,認為“合法、有效的仲裁”和“恰當的經濟利益”構成了二者在仲裁中的基本利益訴求,也是構建二者法律關系和前者責任制度模型中必須滿足的條件。
其次,本文對仲裁員與仲裁當事人之間法律關系進行了定性分析,認為該等法律關系的性質存在雙重性,即既具有以仲裁員的裁判者身份為基礎的身份法律關系,又具有以仲裁員與仲裁當事人之間合意為基礎的合同法律關系。
最后,根據上述定性,本文對仲裁員責任制度及其豁免進行了定性分析,認為仲裁員承擔紀律責任、民事責任和刑事責任。在民事責任的豁免方面,仲裁員就行使裁決權享受的豁免是法定豁免,就履行仲裁服務合同享受的豁免是約定豁免,但也不排除由立法特別規定而形成的法定豁免。
本文對仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系和仲裁員的責任制度及其免責采取了比較研究的方法。
通過對仲裁員與仲裁當事人之間的法律關系進行國別比較研究,本文分析了作為普通法系代表的英國和作為大陸法系代表的德國對上述問題的理論與實踐,從而歸納出適用于仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的恰當的模型。
通過對仲裁員責任制度及其免責的歷史比較研究、國別比較研究以及與法官責任制及其免責的比較研究,本文分析了仲裁員承擔責任的歷史沿革和法律依據,并在本文釆取的仲裁員與仲裁當事人之間法律關系的模型上提出了仲裁員責任制度的模型。
五、論文提綱
第一章 導言
一、研究意義
二、文獻綜述
三、研究方法
第二章仲裁員責任制度的法理基礎——仲裁員與仲裁當事人法律關系比較研究
第一節本章概要
第二節英國
一、背景簡介
二、研究仲裁員、仲裁當事人及仲哉機構法律關系的路徑
三、英國債法綜述
四、英國法下的相關立法與司法實踐
五、小結
第三節德國
一、背景簡介
二、研究仲裁員、仲裁當事人及仲裁機構法律關系的路徑
三、德國債法綜述
四、德國法下的相關立法與司法實踐
五、小結
第四節仲裁員與仲裁當事人關系模型的困境及其解決
一、仲裁員與仲裁當事人關系模型的價值選擇
二、仲裁員與仲裁當事人關系模型的合同迷局
三、仲裁員與仲裁當事人關系模型的路徑選擇
四、仲裁員與仲裁庭的關系
五、小結
第五節小結
第三章仲裁員責任制度的立法與司法實踐——仲裁員責任及其豁免
比較研究
第一節本章概要
第二節仲裁員民事責任及其豁免比較研究
一、仲哉員w任的縱向比較
二、仲裁員貴任豁免的橫向比較
三、仲哉員民事貴任與法官民事責任的比較
第三節身份一合同模型下仲裁員民事責任及其豁免制度的構建
第四節小結
第四章我國仲裁員責任制度的反思——兼及枉法裁決罪之批判
第一節本章概要
第二節我國現行仲裁員責任制度
第三節我國仲裁員責任制度反思——枉法裁決罪之批判
一、枉法裁決罪的積極意義
二、對枉法裁決罪內容的置疑
三、對枉法裁決罪影響的置疑
第四節我國仲裁員責任制度再反思
一、我國仲裁員責任制度現狀的原因分析
二、我國仲裁員責任制度現狀的利弊分析
第五節小結
第五章我國仲裁員責任制度的設計一兼及仲裁員責任保險制度
第一節本章概要
第二節機構仲裁語境下我國仲裁員的法律地位及責任制度設計
一、商事仲裁相關法律關系的法理分析
二、我國商事仲裁相關法律關系與法律環境協調性分析
第三節仲裁員責任制度及其豁免
一、仲裁員責任制度
二、仲裁機構責任制度
第四節仲裁員職業責任保險制度
一、對商事仲裁員實行職業責任保險的制度思考
二、對商事仲裁員實行職業責任保險的方式選擇
三、對商事仲裁員實行職業貴任保險的現實困境
四、小結
第五節小結
參考文獻
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